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将私法作为一个整体的学问(下)(4)法学理论论文(1)

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将私法作为一个整体的学问(下)(4)法学理论论文(1)
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当然,对这些全球共同价值的认同,并不排斥价值的多元化;它只是表明,在最基本的价值内涵中,我们人类的许多信念是相通的。正如康德所揭示的:"用哲学上的术语说,现象内的'常住的'是'本质',而变化的现象是它的附性"[61]。

在全球化进程中,那些法律的内在价值,就是这种所谓"常住的""本质的"东西,是不变的;而各国也都是相通,或相同的。正是在此基础上,尽管世界是可以分为几大法系、多种政权形式和政府组织结构等,但是,它们在实现最基本的权利和正义方面,在追求人民幸福与最大利益方面,都是相同或相通的。

诚然,这种相同或相通也并不表明各阶层和各国之间没有利益之争;相反,它恰恰表明,这是一个在利益争斗中发展与协调的社会。 从国内法的角度来看,人们的具体生活具有"市民生活"与"政治生活"的双重性,这就构成了"私权"与"公权"的紧张关系;而从国际法的角度来看,发展中国家与发达国家所形成的两个主要的利益集团始终存在难以消弭的矛盾。

但是,这些矛盾与冲突并不是不能协调的,因为制度本身就是发展的,具有灵活性。正如人们所看到的,"国际贸易的本质是运动的、发展的,因此,它不易受法律体制的规则与程序的制约,除非该法律体制本身是灵活的、发展的。

"[62]这种灵活性从WTO的发展可见一斑:从关税协定到对非关税壁垒的限制;从关贸总协定到世界贸易组织的形成;从各国信念要求一致到对有关条款的保留,以及对发展中国家的例外等。 不仅是发展中国家与发达国家之间存在利益冲突,就是在实行自由贸易和市场经济政策的国家,这种不同利益和条件下的冲突与协调也是存在的,而国际协定或条约则为这些冲突与矛盾提供了协调与合作的最好舞台。

例如,瑞士在1966年加入关贸总协定时,由于其地理、气候及安全方面的特殊原因而要对其农业加以特殊保护,于是,瑞士在1958年临时加入后的一段时间内与缔约国全体就农业问题寻求解决方案,终于在加入时就此方面达成协定。1966年4月1日《瑞士加入议定书》第4节规定,"在适用总协定第11条的规定方面,瑞士在必要程度上保持现状,以允许它根据其农业立法实行进口限制。

"当然,此项保留也是附条件的:对各个缔约国的贸易利益造成最小的损害;非歧视地实行符合关贸总协定第13条规定的数量限制;每年向缔约国全体报告为此项保留而采取的措施;准备每三年由缔约国全体对保留条款的适用进行彻底的检查;等等。[63] 可见,法律全球化不仅有条件、有可能,而且有必要;它更是一种发展趋势。

简单地将"法律全球化"理论看成二战后初期西方法学家鼓吹的"世界国家"、"世界政府"或"世界法"之类思想,这是一种冷战时期的思想。另外,各国在法律全球化过程中,也可以采取不同的策略。

例如,有人说,国际经贸关系中的国际法律规则或惯例,对包括中国在内的发展中国家来说,大体上可分为三类:一是其规则是合理的,在现阶段就可以接受和采纳;二是其规则尽管是合理的,但在经济发展的现阶段,马上接受尚有困难,将分阶段逐步接受和采纳;三是其规则是不合理的,不仅不能接受,而且要加以反对,通过建立国际经济新秩序去加以修正。 [64]这种指导思想无疑是正确的,但却不可缺乏合作精神,也不能放弃法律全球化和一体化的信念;否则,我们则成了一种狭隘的民族主义,最终会把自己拒之于"地球村"之外。

--实际上,协调与合作的实质在于"take"和"give"。而这种"交易"的基础,只是在打破了近代民族国家壁垒以后,方能形成。

因此,建立在"自然理性"和"共同法"基础上的私法,本身就是一个联系的整体。它不仅使"不存在本质性区别"[65]的民法与商法之间,可以携起手来;也使得国内法下诸多"涉外部分"(即往往称之谓"涉外民法"、"涉外经济法"或"民事诉讼法的涉外部分"等),也成为"民法学"的研究范围。

而实际上,"要把国家的所谓'国内事务'和'对外事务'区别为两种不同的法律调整的事项是不可能的。一国的每一项所谓的国内事务都可以成为国际协定的规定事项,因而转化成为一项对外事务。

例如,雇主与雇员之间的关系肯定地是国家之内的'内部'关系,对其加以法律调整是一项典型的'国内'事务。但是,一旦一国与其他国家缔结一项调整这种关系的条约,这种关系就成了一项对外事务。

如果我们丢开空间的隐喻,我们就发现,试图在国内法和国际法的规定事项之间作出区别,纯粹是一种空洞的赘言。"[66]特别是,较之国际公法来说,国际私法与私法更为接近,它们同是属于"私人"领域的交往规则,在自然属性上具有更多的一致性。

哈德良时期的罗马法学家彭波尼(Pompnius)甚至在"调整国家间关系的规则"(国际公法)意义上,使用过"万民法"(ius gentium)。[67]而且,从具体内容上看,国际私法不外乎包括法律适用、管辖权和外国判决的承认与执行三大部分,这些都是民事法律适用的基本规范。

也正是因为这样的原因,早先的国际私法方面的立法大都是散见在《民法典》或单行的民事法与商事法之中。即使是今天国际私法领域出现了集中化的发展趋势,而其中之一的立法形式仍然是在《民法典》中设专篇专章规范,如加拿大魁北克省国民议会1991年12月18日通过的新的《民法典》第十卷、美国路易斯安那州1992年生效的《民法典》第四篇等。

[68]因此,正像凯尔森(Hans Kelsen, 1886-1973)所说,"国际法与国内法的区别也只是相对的";二者显著的区别,只是在效力范围方面表现在一定地域和一定时间上的不同。[69]"国际法律秩序只有作为包括一切国内法律秩序在内的一种普遍性法律秩序的一部分,才是有意义的。

"[70]而随着全球化趋势的加强,那种早就被萨维尼所说的国际私法中趋同化趋势,也在加强。--"即普遍承认内外国人之间法律地位平等,以及在处理这一问题的过程中形成了一般习惯法规则"[71]。

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法律推理问题法学理论论文(1)
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本世纪初以来,法理学者尤其是美国的法理学者,主要从事法院审判案件的推理方式的批判性研究。在这种研究中,产生了各种各样的理论。这些理论都在讨论司法判决过程中,常常模糊地被称之为“逻辑”的东西的实际或恰当的地位,其中大多数人......
论计算机证据的几个问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
计算机证据也称为电子证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。随着计算机技术的发展和应用,计算机证据将广泛应用于刑事、民事和行政诉讼领域,认真研究计算机证据的特点和规律,已成......
国际法与国际条约的几个问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-07
一、国际法的概念与当今的发展 (一)国际法的概念与特征 国际法(InternationalLaw ),原称“万国法”(LawofNations ),是指国家之间的法律,是国家在其相互交往中形成的,主要用来调整国家之间关系的有法律约束力的原则、规则和制......
一国内不同法系协调问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-09
由于某些历史因素所致,在一些国家内存在着不同法系法制并存的情况。这既是人类文明多样化的反映,也是人类智慧的体现。 (一)单一制国家不同法系协调案例 单一制国家的主权一元化并不是不同法系的法制和平共处的障碍,相反有时可......
挪用公款罪有关法律适用问题探析(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-14
第二,它与相关的解释的内容不协调。最高人民法院《关于审理单位经济犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定,“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营......
让每一个人成其为人 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-14
于是,在回应上述设问的同时,我们似乎必须首先解决两个彼此关联的问题:第一,处于一个特定文明传统的我们,是否应该接受来自西方的价值观和信念,以促进我们的宪政发展?第二,这样的接受应该以怎样的形式出现,从而可以使现今分布在各......
立法体制的模式问题研究法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-21
【内容提要】立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分,直接决定一国立法体制的因素是该国的政体和国家结构形式。由政体决定的各国横向立法权限划分的模式有立法机关优越、三机关平列制约、行政机关优越、立法机关至上等类型。由国家结......
论“一人公司”_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文论文摘要:分析一个公司的概念、特征和分类。结合社会实际剖析一人公司与相关企业的区别。如:公司与个人独资企业的区别一人、一人公司与国有企业的区别、一人公司与外商独资企业之间的相互关系;一人公司制度的优劣会给公司带来的经......
自然法学新体系引论法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-20
目次 一、源流论 (一)自然法学之源流新解 1、自然法学的思想根源 2、自然法学的两大支流 3、西方自然法学流派的新划分 (二)西方自然法学流派概要 1、国权主义自然法 (1)奥古斯丁......
常设仲裁法院:历史与当代(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-02
1993年第48届联大通过了大会决议,确认了常设仲裁法院在大会的观察员地位。 联合国大会1989年第44/23号决议宣布1990——1999为联合国“国际法十年”,“十年”第二期活动方案中要求各国“更广泛地利用常设仲裁法院”,从而有力地支持......
关于隐私权的探讨(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
2、隐私权的内容具有真实性和隐秘性。隐私权作为一种不愿公开私人领域秘密或不受他人干涉的权利,其内容必然具有秘密性。同时,其内容均为客观存在的事实,具有客观真实性。认识到这一点有助于把侵犯名誉权的行为与侵害隐私权的行为区分......
酷刑与功利主义--一个伦理学的分析法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-21
1.为什么酷刑难以禁绝?1.1 酷刑与人类智慧人类智慧在想方设法征服自然方面有巨大的创造力,在丧心病狂征服同类方面,也有巨大的创造力。古代中国有包括凌迟在内的花样繁多的酷刑,古代西方也毫不逊色。例如,古希腊曾有一位发明家为僭......
论宪法学的理论体系(1)论文
发布时间:2023-08-07
【论文摘要】作为现代民主国家根本法的宪法,是规范国家机关活动、实现公民权利的最高准则。宪法以人民总契约的形式出现,制约公共权力,促进公民的权利与维护公共利益。正是通过这种契约机制,才能使国家权力最终掌握在人民的手中。通过......
国际法与国际条约的几个问题(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-21
3 、条约在国内适用的方式 各国有关条约在国内适用的法律规定和作法不尽相同。一般来看,有以下三种比较典型的方式: (1 )转化式 有些国家为了使条约在国内适用,要求必须通过国内立法机关的立法行为将条约内容制定为国内法,......
体罚学生现象和法律问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-18
[内容提要] 体罚学生是一种违法行为,侵犯了学生的健康权、身体权、人身自由权等权利。无可否认,体罚作为中国教育史上的一种现象,有着悠远的源流。在古代,私塾中学生背不出书有先生打板子、罚站等,有老辈人口口相传,人尽皆知。“鞭子......
一国内不同法系协调问题(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-07
(二)联邦制国家内不同法系协调案例 联邦国家因其"双重主权"的特性,较易产生法制冲突,而且受各邦(或州)主权的制约,联邦在法制协调方面所受局限远大于单一制国家的中央政府。但联邦制国家法制协调的历史悠久,经验丰富,而且协调......
马克思主义人权观(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
人权作为资产阶级革命的口号和资产阶级革命胜利成果的记载,在历史上是有其不容否认的进步意义的。但是,也不能不看到资产阶级人权本质的局限性。马克思主义对此做了深刻分析: (一)在资本主义条件下,人权就是特权。资产阶级革命的结......
国际法与国际条约的几个问题(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-31
二、国际条约是当代国际法的最主要渊源 (一)国际法渊源从国际习惯向条约的演变 刚才我们提到当代国际法的主要发展动向之一是国际法的系统化和法典化,即国际法渊源的变化。什么是国际法的渊源呢?一般认为,国际法的渊源是指国际法规......
现代企业制度下的法律顾问法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
近年来,我国市场经济得到了迅速发展,市场体系日趋完备,市场竞争日益激烈,一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来,有的表现还很突出。相比之下,《反不正当竞争法》规范的不正当竞争行为、执法手段和法律责任与现实经济生活存在着明显的不适应......
当代大学生犯罪之剖析(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-04
(二)预防正确道德观和良好行为习惯的养成,并非是一朝一夕之功,也绝非权力所能奏效。所以预防是减少大学生犯罪的最有效的途径。预防大学生犯罪是对人才的珍惜,是对社会的责任。每个大学生犯罪案件都是个人、家庭、学校或者社会等多方......
论宪法隐私权的法理基础_宪法论文(1)
发布时间:2023-08-09
论文关键词: 隐私权/宪法权利/人格尊严 内容提要: 隐私权已经或正在成为一种国际社会和各国广泛承认与保护的基本权利,保护个人隐私是维护人格尊严和促进个性发展的基本条件。宪法隐私权之法理基础在于维护人格尊严。 我们生活在一个......
国际私法的调整对象、范围及性质问题新论(1)论文
发布时间:2023-05-15
在国际私法研究领域,对于国际私法的调整对象、国际私法的范围、国际私法的性质等基本的理论问题,一直存在着非常激烈的争论。对其中国际私法的范围等问题的争论甚至还波及到国际经济法学界。而这些理论问题的混乱,又一直阻碍着我国国际......
国际人权法在线资源概述(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-21
3.非洲统一组织(Organization of African Unity) 非洲统一组织(OAU)是联合国系统内的政府间组织,由五十个非洲国家的政府组成,还包括岛国科摩罗和马达加斯加。其人权文件是1981年通过的《非洲人权和民族权宪章》,"为促进人权和......
作为一个学科的货币宪法学(参考)
发布时间:2016-04-13
小编又与大家见面了,今天为大家带来的内容是作为一个学科的货币宪法学,希望可以帮你们解决问题! 宣扬民主与批判民主,一直是西方政治思想史上两条并行的主线。然而这些站在不同阵营的学者、思想家,在反思西方民主之时,往往回避了......
日本的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
日本宪法规定的所谓地方公共团体,"是指在以国家领土的一部分为基础的区域内,以执行与本区域有关的公共事务为目的而存在,为了实现其目的,在国家法律范围内具有管理财产的能力以及对居民拥有课税及其他统治支配权的团体。"[13]日本地方......
瑞士的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-08-19
瑞士的州过去拥有较多的权力,今年来,由于联邦的职能加强,联邦的立法权力实际上出现了日益增强的趋势。尽管如此,瑞士各州还是享有相当的立法职权。主要包括: 1、制定适用于本州的宪法、刑事、民事的程序法以及其他州法律; 2、......
刑法解释体制研究(4)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
(一) 整体结构合理化刑法解释体制的整体结构就是立法解释、司法解释和学理解释的组成方式即地位问题。立法解释和司法解释组成有效解释子系统直接对社会产生法律效力,影响公民自由和人权保障,因此,是刑法解释体制的主体;学理解释虽......
浅论个人是能否为国际法主体_国际法论文(1)
发布时间:2023-01-30
主要内容:二战结束后,国际环境日趋稳定。和平与发展成为当今世界的两大主题。随着各个主权国家的成立与确认,国际间的关于政治、经济、文化、军事等往来越来越频繁。因此国际间的行为规则必然成为当前的、各个国际主体必然注意的问题。......
浅析缔约过失责任(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-28
4、归责原则不同。缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失,即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外,还可适用无过失责任、公平责任原则。(三)、过失责任与先合同义务缔约责任是违反先合同义务的结果。先合同义务以......
我国国有资产监督管理体制的思考(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
总而言之,我国国有资产监督管理体制改革的推进是一个长期的、艰巨的历史过程,我们必须不断地分析问题,发现问题,解决问题,进而推进改革,只有这样才可以有利于我国经济的全面发展。 【主要参考资料】 1、《国有企业财产监督管理条例......
浅析驰名商标的几个问题_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-28
内容摘要——随着我国加入WTO,驰名商标的保护变得越来越重要。本文探讨了有关驰名商标的概念、认定和保护的几个问题,并对完善我国驰名商标的法律保护制度提出了建议。关键词—— 驰名商标 认定 保护 驰名商标是民族工业精华的集中体......
论国际私法教学中应重视的几个问题
发布时间:2022-09-18
师范类高校和理工类高校类似,其法学教育处于相对被冷门的地位,从体制安排到学生的积极性,似乎都比综合类高校或者政法类高校对法学课程有偏见。而三国法中的国际私法,由于其深奥、神秘的标签,使得国际私法的教学在师范类高校显得颇......
挪用公款归个人使用的几个问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[论文摘要]挪用公款归个人使用应做为挪用公款罪的构成要件,无论从犯罪构成和犯罪动机以及立法本意是来讲这都是非常重要的。挪用公款归个人使用中“个人”的含义从司法解释的角度理解指公款挪用人本人及其它自然人和其之外的私有公司和......
浅论个人是能否为国际法主体(1)论文
发布时间:2023-08-06
主要内容:二战结束后,国际环境日趋稳定。和平与发展成为当今世界的两大主题。随着各个主权国家的成立与确认,国际间的关于政治、经济、文化、军事等往来越来越频繁。因此国际间的行为规则必然成为当前的、各个国际主体必然注意的问题。......
英国的立法体制(4)司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-02
根据董礼胜教授的相关资料及其研究,英国在工党政府1997年5月上台之前,长期以来基本上是不可能谈论中央和地方的权限划分。1997年工党执政后,首次明确划分了中央政府与威尔士、苏格兰和北爱尔兰地区政府的权限;恢复大伦敦议会,赋予其......

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