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将私法作为一个整体的学问(下)(7)法学理论论文(1)

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将私法作为一个整体的学问(下)(7)法学理论论文(1)
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麦克尼尔的这种关系性契约理论,实际上使契约脱离了大陆法中"债"的范畴(当然,英美法中也没有这个概念),几乎与他所要刻意避免的与卢梭(J. J. Rousseau, 1712-1778)的"社会契约论"[86]相接近甚或相一致。连在解释学上对此理论大加赞赏的日本学者内田贵教授也认为,"采用这样的社会学观点,最终走向承认社会规范本身具有法源性。

"[87]这种做法将个人的"意思表示"放在了一个"微不足道"的位置:"在关系性契约中,内容和责任的渊源都来自关系本身,是缓慢进化的习俗与法律模式的结果,个人的承诺只有微不足道的意义。"[88]这种对契约的扩大化理解,使私人之间的交易行为变成为整个社会组织与结构关系网,具有鲜明的团体主义趋向。

其实,我们也不难从这些论述中发现现代西方法中浓厚的法律社会运动的影子:狄骥(Léon Duguit, 1859-1928)和埃利希(Eugen Ehrlich, 1862-1922)的社会连带关系法学、庞德(Roscoe Pound, 1870-1964)的社会利益法学、卢埃林(Karl N. Llewellyn, 1893-1962)的现实主义法学和涂尔干(?mile Durkheim, 1858-1917)的社会分工理论等等。将这些理论在私法领域内进行生搬硬套,混淆了私人生存的社会背景与私人生活本身的区别。

--它不仅有违契约自由精神,也使得作为"私法"的契约法,具有了"公共的"和"社会的"色彩,甚至具有与社会一体的"公法"性质。如果说近代法抽象的形式主义(特别是德国法中的物权行为理论)是法律对生活的第一次凌辱的话,那么,这种将私权"社会化"的理论,则是法律对人们自由意志的再次强暴。

这种对个体感受的忽视、人的被奴役和异化,与近代法在启蒙时期所追求的人本主义和自由精神的目的截然相反。历史的二律悖反在此重演,而导演正是科学技术。

因为技术使过去显而易见的物品形骸化:我们可以见到耒耜上的破损,却很难知道具有优美外观的电冰箱内居然是废旧的电机;我们可以发现苹果已经腐烂,但却不能了解电脑主板已经损坏;我们可以自由地驾御马车,但却不能完全自如地控制飞速行驶的汽车……。是技术,使我们不能控制那过去为我们所控制的"物的世界";是技术,使我们的自由意志在法律形式与意思表示的实质中发生了隔离或割离;--而这,在过去的时代,它们是一体地被我们所掌握,所运用的。

所以,事实上,科学与技术进步的"广泛的合理性(这种合理性促进效率和增长)本身就是不合理的"[89]。而认为人们会在历史上将"破天荒地"地违背限制他们的自由和人性的必然性而自由地集体行动的想法,本身就是一种自欺欺人;并且,恰好相反的却是"手段损害了目的"[90]。

所谓法律社会化运动,不过是人们企图拨离形式而去追求实质正义的一种努力罢了。但形式正义却又是我们传统制度形成的基础,也只有它,才是我们所能够"看得见的正义"!这样,在工业发展与现代技术的影响下,法学在形式理性与实质理性之间陷入了一种两难的困境。

另外,有一点要说明,有些看似是出于"公共安全"的考虑,其实并不与私法自治相违背,甚至是私法自治原则的一种现代体现。例如,经常为人们所援用的英国法独创的禁反言原则(the doctrine of estoppel)和德国法创造的法外观说(die Rechtsscheintheorie),往往被看成现代法以牺牲权利安全为代价而维持交易安全的一种方法[91];但实际上,这只是因为法律本身就具有"外部性"(?uβerlichkeit des Rechts),从而也导致了法学发展中出现"外观优越"的原理。

在私法领域实行私法自治原则,这就意味着个人自身是首当其冲的法的评价主体,但也绝不意味着我们必须将"道德的内部性"(Innerlichkeit der Moral)作为唯一的尺度。即便如此,原权利人和善意第三人的自由意志没有孰优孰劣的问题,这里的价值判断只存在在个人自身的生活关系中,我们是从安定的条件(权利安全),还是从进步的条件(交易安全),来选择我们的生活。

因此,这完全是一个生活态度问题,并不像有的学者所说的,这意味着对私法自治原则的违背,并"使得私法逻辑一体性丧失"[92]。

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发布时间:2023-02-28
内容摘要——随着我国加入WTO,驰名商标的保护变得越来越重要。本文探讨了有关驰名商标的概念、认定和保护的几个问题,并对完善我国驰名商标的法律保护制度提出了建议。关键词—— 驰名商标 认定 保护 驰名商标是民族工业精华的集中体......
论国际私法教学中应重视的几个问题
发布时间:2022-09-18
师范类高校和理工类高校类似,其法学教育处于相对被冷门的地位,从体制安排到学生的积极性,似乎都比综合类高校或者政法类高校对法学课程有偏见。而三国法中的国际私法,由于其深奥、神秘的标签,使得国际私法的教学在师范类高校显得颇......
挪用公款归个人使用的几个问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[论文摘要]挪用公款归个人使用应做为挪用公款罪的构成要件,无论从犯罪构成和犯罪动机以及立法本意是来讲这都是非常重要的。挪用公款归个人使用中“个人”的含义从司法解释的角度理解指公款挪用人本人及其它自然人和其之外的私有公司和......
浅论个人是能否为国际法主体(1)论文
发布时间:2023-08-06
主要内容:二战结束后,国际环境日趋稳定。和平与发展成为当今世界的两大主题。随着各个主权国家的成立与确认,国际间的关于政治、经济、文化、军事等往来越来越频繁。因此国际间的行为规则必然成为当前的、各个国际主体必然注意的问题。......
论机动车损害赔偿责任(上)(7)法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-03
五、机动车损害赔偿责任法的发展趋势 机动车损害赔偿责任法的发展方向,总体而言是强化机动车保有人责任,更加有利于受害人的救济。最能代表机动车损害赔偿责任法发展趋势的,是进入本世纪之后的德国《第2损害赔偿法规定修正法》。该......
如何维护法制的统一_法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-10
谁来维护法制的统一,如何维护法制的统一,等等,似乎已是一个亟待解决的严肃问题。一部法律制定后的目的就是能够有效、完整及全面的执行,但目前我国的司法实践中却存在着一些不容忽视的问题,但更加令人不安的是居然未能引起法学界及司......
成文法中的“或者”问题_法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-25
论文摘要:连词“或者”在立法行文的特定语境下扩展了其原有的功能,能够连接不同位的句子成分。“或者”与“和”的语言冲突由来已久,需严格框范其使用界限,并在法律表述中保证其较高的正确率。 连词“或者”在立法表述中的有较......
知识社会中法律的回应性特征(上)(7)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-21
这里之所以称为法律的“维新”(Reform)而不是法律的“革命”(Revolution)[44],旨在于于动辄“改天换地”的国度里强调这种法律变化对传统法律的继承性;甚至可以说,其仅仅是量上的变化,尚不关涉到法律本质。其实,自19世纪末开始的......
“立党为公、执政为民”的法理基础(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-08-05
可以说,胡锦涛同志指出的“立党为公、执政为民”,在法理上,是对宪法序言及其实施的一个精辟的学理解释,它把“三个代表”重要思想进一步统一和规范化,在我国的立法和依法行政方面具有重大的实践意义。按照法理学之父约翰•奥斯......
“立党为公、执政为民”的法理基础(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-22
法国的政党也与英、美一样,萌芽于19世纪后期,而且也是在议会的活动中产生和演变的。但是政治派别众多、演变快,多次出现组党高潮,则是法国的特点。法国较大政党的正式形成,要算法国激进党和法国工人党。激进党的前身是激进派,于184......
主体性理论与西方法学的演变 _法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
〔摘要〕在西方法学发展史上,主体性理论起了决定性作用。正是受主体性理论的影响,西方法学以文艺复兴为转折点,从神学转入形而上学,成为以自然法学为主、以抽象的理性人为主体的“理性主体性”法学。随着法学研究的科学化,19世纪中期出现......
人权的普遍性与相对性:一种国际的视角(7)法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-22
不过,相对主义更多地是以社会进化论或文化多元论作为其立论的基础的。这些人认为,"人权概念在起源上并不是普遍的,因此它也不可能为大多数社会所接受"。[38]人权产生于人的活动或与文化有关的别的社会价值,因此人权主要是一种社会权利......
康有为宪法思想述评法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
历史不能重演 ,但不同的历史时代却可能有相似的问题。 1 9世纪末、2 0世纪初的中国与今天一样 ,都处在社会政治与法制的转型时期。因此 ,研究过去 1 0 0年中国宪法思想的发展 ,对今天的宪法学和当代中国的宪政建设有深刻的借鉴意义。康有......
欧共体法律体系研究法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-02
欧盟,作为当今世界一体化程度最高的区域性国际组织,它的法律经过近50年的发展,已形成一个完整的体系。就目前而言,它包容了十五个成员国法律体系的精神和部分内容,但并非是任何一个成员国法律体系的独自产物,而是构成了一个新的法律......
方法、思路与问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文关键词: 中西法律文化/研究方法/思路与问题 内容提要: 本文以《中西法律文化比较研究》一书为例,探讨了研究者如何从类型学的角度比较中西法律文化,指出其成功之处在于揭示了两种文化的类型特征,局限在于忽略了研究对象的复杂性......
西方法哲学思潮与国际私法理论流变国际法论文(1)
发布时间:2023-01-22
国际私法作为一门主要是解决法律冲突的部门法,其最早的理论基因孕育于古罗马人的万民法。在国际私法发展历史上,其理论和学说产生两次质变和飞跃,促使国际私法形成一个逻辑缜密、体系完整的部门法。公元14世纪发轫于意大利的法则区别说......
侵权行为的概念法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-17
在我们的审判实践里面,按照我个人的看法,民事案件主要是两大类:一类是违约,第二类是侵权的问题。所以侵权在审判实践里面,应该说是经常遇到的一些案件。这也是我们在立法里面现在争议最大的一个问题,或者也是我们审判实践里面的一些......
刑事法“八议”(7)刑法论文(1)
发布时间:2023-06-19
我无意对法学尤其是刑事法学做一个武断性的评价(那种先褒扬后批评“各打五十大板”或者“三七开”的折衷性方法不能真正说明问题),但常自痛恨自己“错投娘胎”——较哲学浅薄,较经济学贫穷。 在我看来,刑事法研究的种种弊端源......
民法文化:一个初步的理论解析(下)
发布时间:2013-12-19
民法文化:一个初步的理论解析(下) 民法文化:一个初步的理论解析(下) 民法文化:一个初步的理论解析(下) (二)民法诸理念探究 民法在其千余年的发展史中,究竟孕育了几种理念,各说不......
论物业管理中的法律问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:物业管理是近几年来我国大力培育,发展房地产市场过程中,住宅与非住宅房产商品化、服务化而出现的对居住、使用住宅小区、商厦的单位、居民提供公共性服务和特约服务的新行业。随着物业管理的出现,在牧业产权人、使用人与物业管......
物权行为若干问题探讨(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-08
2 从意思表示看,作为原因行为的债权合同是当事人为一定行为或不为一定行为的意思表示之合意,物权行为是当事人设立、变更、消灭物权关系的意思表示之合意。一般情况下,先有债权行为,后有物权行为,在某些情况下,二者可以竞合,但并非等同也......
法律方法法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
我们的社会需要法律人,所以,公民用税金保障法律人的生活,甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障;何况,公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么,法律人拿什么奉......
虚报注册资本罪几个法律问题探讨_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内 容 摘 要在市场经济活动中,最基本也是最活跃的参与者是公司,众多公司表现决定了市场经济能否平稳、健康地发展,因此我国《公司法》及相关行政法规都对进入市场的主体的资格做出了较为严格的规定。而虚报注册资本的行为会严重扰乱了......
欧共体法律体系研究(22)法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-13
4非歧视原则 非歧视原则或者说是平等原则要求类似的情况不应该被不同的对待,除非有客观合理的理由要求这么做。欧共体条约第6条明确规定,在适用条约时应禁止基于国籍的歧视;第119条也规定,同样的工作男女应接受同样的报酬。虽然欧......
欧共体法律体系研究(12)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-10
在1972年第三国际水果公司案[56]中,欧共体法院详细阐述了关贸总协定规则对欧共体具有法律约束力的立场,这种约束力不再来自于《欧共体条约》第234条的规定(成员国与第三国在欧共体条约生效之前缔结的国际条约之权利和义务不受欧共体条约......
系统法学研究的若干问题法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-02
一、 观念障碍与技术性难题系统法学是将系统科学与法学相结合而形成的一种法学思想、法学流派和法学理论,其核心思想是法或法律就是系统,任何法的现象都是具有系统意义的现象,可以运用系统科学方法加以解释和说明。有观点认为,严格意......
欧共体法律体系研究(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-19
(2) 理事会 欧共体理事会代表成员国利益。理事会由成员国部长级的代表组成,代表各自的政府。代表不是固定的,成员国政府根据会议讨论事项的性质委派相应的代表参加。例如,讨论农业问题, 通常由各国的农业部长参加。如果既讨论欧......
论中国宪法私法化-兼论宪法解释体制改革(1)论文
发布时间:2023-03-09
【论文关键词】宪法私法化 基本权利 宪法解释 论文论文摘要:所谓“中国宪法司法化第一案”的诞生,引起了国内理论界热烈的讨论,其中最重要的论题之一就是宪法在私法领域的适用。本文将在前辈讨论的基础上着重探讨中国宪法私法化的......
作为理由之治的法治(1)论文
发布时间:2013-12-17
导 言 请考虑下引若干年前发生在美国法院的地区法院法官和争论双方中一方辩护人之间的交流: 里尔法官:被告提出的不予受理的提议不予支持,解除中止的提议也不予支持。很抱歉,不予受理的提议有十天时间可以修改。 凯茨先生:不支持解除......

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