摘 要：在中国传统的乡土社会里，法律渊源呈现出多元化的特征，朝廷律令之外，传统习惯曾经是调整人们日常生活和民事行为的重要渊源。近几十年来，随着社会结构和社会性质的根本性转变，中国社会的法律与秩序也发生了深刻变革。
传统习惯在当代中国农村是否还存在？习惯是否和现代国家制定法相冲突？其在农村法治建设中的地位和作用怎样？这些问题都应引起我们法学研究的重视。本文通过对徽州农村民事习惯调查中的个案分析发现，在当今徽州农村仍然存留着大量的传统习惯，有些习惯甚至发挥着重要的法律效力。
习惯与国家制定法之间是一种既冲突又融合的关系，在当代中国农村的法治建设中，我们应当承认和重视发挥习惯的法律效力，探究那些“被冷落的真实”，为农村法治建设的发展寻找传统的动力。 论文关键词： 民事习惯 ；存留 ；法律效力； 农村法治建设 引言：“寻法下乡” 在传统的中国乡土社会里，法律渊源呈现出多元化的特征。
费孝通先生曾说过“乡土社会是‘礼治’社会”，在“乡土社会中，法律是无从发生的”。国家制定法始终不是社会控制的唯一手段，朝廷律令之外，民事习惯曾经是调整人们日常生活和民事行为的重要渊源之一。
近几十年来，中国社会结构和社会性质发生了许多根本性的转变，其中1949年社会主义革命的胜利和20世纪80年代初期土地承包的成功，可以说是影响20世纪中国历史进程的两次剧变。而这两次剧变都是从农村发起的，它也必然会引起中国农村法律与秩序的深刻变革。
随着农村法律与秩序的变革，在广大农村乡土社会中民事习惯是否还存留着？是否仍然具有生命力？它和国家制定法的关系怎样？在当前民法典的制定过程中应该如何对待民事习惯？长期以来这些问题未能引起我们法学研究的足够重视。因此，我们应该将深层次的目光投向农村这块宝贵的土地，去揭示其中的东西，进而探究未来农村法治秩序据以建立的基础。
2009年5月24日至6月1日我们对安徽省南部的休宁、歙县、绩溪、黟县、祁门以及旧属徽州今归江西的婺源县，进行了为期9天的“徽州私约及民商事习惯调查”。调查主要围绕着徽州农村地区的民事习惯、民间私约的应用以及民事纠纷调解等问题而展开，具体包括买卖、抵押（典当）、借贷、租赁、合伙、析产、婚姻、继承、纠纷调解及其他共十大类的内容。
朱苏力教授曾对中国基层司法制度进行了卓有成就的深入研究，提出过“送法下乡”的口号，我们则称此次徽州调查为“寻法下乡”。“写进文献的真实，不等于我们所企盼的真实”，我们希望通过我们自己的头脑和眼睛去寻找和发现属于农民的真实；更多地关注广大乡土社会中那些活生生的、发挥着法律效力的民事习惯、乡规民约，分析和研究它们与国家制定法之间的良性互动关系，进而发现传统与现实的契合点，寻找和挖掘中国法治发展的传统动力。
在刚刚完成的第一次徽州调查中我们发现，广大的徽州农村地区仍然保留着大量的传统习惯，有些习惯甚至发挥着较之国家制定法更为重要的法律作用。本文以此次调查中发现的“杀猪封山”等习惯为例，从法律的角度进行分析，阐述习惯与国家制定法之间既冲突又相互融合的关系，以期引起法学界同仁对民事习惯的关注和研究。
一、“杀猪封山”习惯的田野考察 “杀猪封山”是徽州农村地区广泛实行的一种宣告禁山、守护山林的传统习惯。这种森林保护的习惯不仅古已有之，而且一直传承至今，在当今徽州农村保护森林的生产、生活和法律实践中仍然发挥着重要的作用。
2009年5月26日，我们到达了黄山市休宁县的璜尖乡，璜尖乡位于海拔1700多米以上的齐云山脉，这里群山峻岭，森林覆盖面积广阔，如何保护森林一直是我们关注的一个重要问题。当我们向璜尖乡的党委书记方日新同志提出这一问题时，方书记直言不讳地告诉我们，“虽然林业部门颁布了一些有关保护森林的法律法规，但在实践中，我们这里最管用的还是实行杀猪封山的习惯。
” “什么是‘杀猪封山’的习惯呢？”我们问。 “按照我们这里禁山护林的习惯，每年由村民一起确定封山的具体日期，每逢此日，各户村民一起出资买一头猪，宰杀后大家一起分吃猪肉。
此日过后，如果发现有违反禁令，盗伐山场林木者，则按大家共同的约定把他家的猪拖出来杀掉，全村农户一起分吃猪肉。”方书记对我们说，“当然，‘杀猪封山’被认为是一种落后的习惯，国家法律是不认可的。
”方书记进一步跟我们解释说。 “有关于这一习惯的历史文献记载吗？”我们问。
“没有。但多少年来我们这里一直就是这么做的，而且对村民也有约束力。
” 虽然在璜尖乡我们得知皖南农村普遍存在“杀猪封山”这种保护森林的习惯，但并未得到国家法律的认可，也未能找到“杀猪封山”习惯的历史文献依据，但是2009年5月28日上午，我们在休宁县岭南乡进行调查时采集到一份岭南村的村规民约，这份村规民约立即引起了我们的关注，我们发现，岭南乡岭南村明确将历史上“杀猪封山”的习惯写进了村规民约之中，并报岭南乡政府备案，使之具有一定程度的合法性。 为了使森林资源不受损害，提高广大村民造林积极性，2009年 3月27日晚，岭南村召开两委党员、各村民组长、村民代表会议，共同制定通过了有关森林保护的村规民约，其中第二条明确规定：“恢复历史上杀猪封山制，按居住本村户口每户发一斤猪肉为限，以示提高广大村民对护林的重视和警悟。
”同时还规定村聘用张长有、张加权为全村专职护林员，对座落岭南乡境内之山林看守护林，包括竹笋、卫生及河道垃圾等看理，月工资每人每月壹佰元。对本村东边山（南至兰田岭，北至对土辈山场），全面封禁，该山上杉、松柴（包括枯柴）一律禁伐，违者按每户一斤猪肉给予处罚。
其他山场只限村民生活用柴，其杉、松树未经审批领取砍伐证，一律禁止砍运杉、松树进村，违者按偷盗给予每人每户伍佰元罚款。有关奖罚制度还规定：凡违者被护林员发现举报，按罚款的总额给予40%的奖励；其他村民发现举报按罚款总额的7%给予奖励，其余额作为护林基金。
如护林员知情不报，年终扣除工资。广大党员干部和全体村民都不许自觉遵守以上村规民约，凡日后损坏村规民约之规定，按此村规民约之条例对照处理。
可见，岭南村以村规民约的形式使得传统的森林保护习惯具有较大的权威性和稳定性，另一方面也保证了国家制定法的有效贯彻和实施。
二、“杀猪封山”习惯的历史考察 2009年5月29日我们在江西婺源县进行调查，我们意外而惊喜地在清华镇晓起村的一位当地老农民家中发现了一份极为珍贵的民国时期关于“杀猪封山”的契约。真可谓“众里寻她千百度， 蓦然回首，那人却在灯火阑珊处”。
“杀猪封山”的森林保护习惯虽然在徽州地区广为流行，且传承至今，但是以契约文本的形式传承下来的却甚为罕见。这也是在传统法制史、法律文化研究中较难涉及的领域，这份契约是对这一传统习惯的一种证明和进一步的阐释。
我们为发现记载“杀猪封山”习惯的历史文献而惊喜。下面将此契约全文抄录如下： 民国二十二年（1933）通济桥会、孙伯仁众等立封山合同（江西，婺源） 立议禁山合同人通济桥会、孙伯仁众等，缘因源土元东西两培一带山场，向属森林，后被数度焚烧，残害日甚，禁约废弛，两培一空，国课无所出，桥木无所取。
似此维艰，岂堪坐视。兹特邀集通济、伯仁以及汪树德堂、孙思本堂、孙思源堂、孙维德堂各众人等公同议决，将此两培山场自源土元口东培随峰直上至下木杓窟湾内。
峰顶横迤至大土太峰沿峰脊直下至坟林山顶止。概归四众掌养，严行加禁。
四众各户以及金、王两姓，均散胙亥四两，其费四众分认。 火路每户一人，迭年正月二十六日桥会结帐后一天以天晴为期，即行举□，偶遇野火临近，在户支丁须要齐出赴救，不得退避。
俾早成林，日后桥会取用松木材料，桥会山内概不纳价。将来出拼之日，四众得掌养十成之三，仍七成各户照税分派。
所有拿获罚项，悉行归入四众。费用亦照分认。
自今加禁之后，无论内外人等，毋许入山侵害。倘有违禁被获者，砍树罚洋陆元，砍柴罚洋三元，赏获见半，不得徇私。
恐口无凭，特立合同一样三张，各执一张存照。此合同共计三张，存桥会、伯仁、树德堂各一张。
中华民国二十二年岁在癸酉二月日 立此合同人 通济桥会、孙伯仁 孙思本堂代表人 孙云泉（押） 孙兆秋（押） 孙如泰（押） 孙长沛（押） 孙思源堂代表人 孙少侯（押） 孙林祥（押） 孙涌泉（押） 孙长发（押） 汪树德堂代表人 汪庚金（押） 汪义和（押） 汪兴富（押） 汪兴来（押）> 孙维德堂代表人 孙汝培（押） 孙养贤（押） 孙祺祥（押） 孙耀如（押） 孙社九（押） 孙启通（押） 依书 孙少侯（押） （半书：立此合同一样三张，各执一张，永远存照） 通过对这一民间契约的研究我们可以看出，由于某一特定地区的山场林木被多次焚烧， “残害日甚，禁约废弛”，导致“国课无所出，桥木无所取”，通济桥会、孙姓家族及汪姓家族三方代表聚集在一起，共同商议制定了一份禁山护林的合同。合同规定林木“概归四众掌养，严行加禁。
四众各户以及金、王两姓均散胙亥四两，其费四众分认。”每户分吃猪肉四两，费用均摊。
“迭年正月二十六日桥会结帐后一天以天晴为期”，此后，封山护林，任何人不得上山砍伐，“倘有违禁被获者，砍树罚洋陆元，砍柴罚洋三元，赏获见半，不得徇私。”另外，每户还有防火护林的义务，如果遇到有野火临近时，必须“齐出赴救，不得退避。
”通过“杀猪封山”的形式限制对山林滥砍滥伐，可以说是一种智慧的结晶，即使在今天也是非常难得的。 另外还值得一提的是，被誉为“婺源第一生态村” 的晓起村已被联合国环保组织列为“世界重点自然生态保护区”。
当我们到达晓起村的时候，立即被眼前的景色所迷住，参天的百年樟树随处可见，那一棵棵繁茂的大樟树仿佛在告诉我们，晓起村一代代的先民如何与它们生息与共，使它们虽历经百年的风霜而依然傲然挺立的动人故事。我们在晓起村发现 “杀猪封山”这一珍贵的契约，或许是一种巧合，或许也是一种必然。
三、习惯与国家制定法的融合与冲突 在徽州农村的调查过程中，我们时常会感受到习惯和国家制定法之间既相冲突又相融合的互动关系，在法律实践中也时常会出现所谓“合理而不合法”与“合法却不合理”的矛盾。 如何解决好这一矛盾是农村法治建设发展的关键。
（一）“杀猪封山”习惯的法律分析 “杀猪封山”的习惯本来是属于民间自发的一种法律和经济活动，并未得到国家制定法的普遍认可，但是岭南村的村规民约将其作为一项制度规定下来，也从侧面说明它在从非正式制度向正式制度迈进的过程中前进了一步。虽然“杀猪封山”的习惯显然存在着某些与国家制定法相抵触的地方，但它并非国家制定法的简单对立物，相反，可能在法律的实施过程中还会发挥相当积极的作用。
首先，“民有私约，急急如律令”.在那些天高皇帝远的深山老林地区，国家有关森林保护的法律、法规会由于种种限制而难以发挥预期的效力，相反，诸如“杀猪封山”的习惯，它通过共同结盟立约的形式，通过定约人的自律和族人间的相互约束达到保护植被的目的。民间契约虽然不是国家制定法，但是它在当事人之间具有很强的约束性。
这种习惯是多少年来约定俗成的，无需国家法律的强制就会发生，它是村民们共同意志的体现，只要你分吃了猪肉，就是参与了结盟，就必须遵守大家共同的约定。 其次，从国家制定法的角度看，这种杀猪吃肉，毁坏他人私人财物的惩罚行为首先侵犯了盗伐森林者的财产权，肯定不具有正当合法性的，国家法律也是不允许的。
但是，实际上在我国其他地区的农村也普遍保留着这种习惯。如果谁违反了大家的共同约定，那么村民聚众到他的家中“牵牛杀猪，毁坏财物，都被认为是理所当然的行为。
”为什么会采取这种处罚形式呢？我们分析起来，或许存在以下几个因素的考虑：
（1）在传统农业社会，人们的生活圈子相对狭小封闭，财产形式很单一，猪、牛是乡村社会每家最基本也是最主要的不动产，家家都有，对违犯禁约者的惩罚便于执行；
（2）传统契约效力的确定和维护是依靠民间自身的力量来实现的。 按照农村的习惯，牵牛杀猪，或毁坏其他财物都带有明显的公示性和屈辱性，它使得每一个村民在吃肉的同时都知道谁违约犯规了，往往舆论压力会使那些企图违禁者望而却步，因而产生很强的约束性。
例如，在我国的西南、中南、华东等地区一直沿用对违犯乡规民约者“罚酒一桌”或“罚戏一场”（即请村民吃饭或请大家看戏）的习惯。 这些惩罚形式同时又具有很大的激励机制，不仅对于抓获乱砍盗伐者给予奖励（如“杀猪封山”契约中的“赏获见半”，岭南村村规民约中的按照罚款总额的百分之多少给予奖励），而且，户户有肉吃，人人有戏看，它因此激励着每一个村民积极主动地承担起监督违法行为的责任和义务，每一个村民都是执法者。
（3）“杀猪封山”的习惯是一种内在的秩序，它适用于一定范围内的群体组织。而那种“田土相连，守望相依”的乡土社会环境，又使这种习惯的履行具有强有力的保障。
这种规则不同于外在强加的规定，它更能使得组织秩序平衡，正如哈耶克所努力解释的那种均衡，
