摘 要：证明责任法，是指法院（法官）在要件事实处于真伪不明状态时适用的裁判规范。在合同诉讼中，如果原告将被告作为合同的相对人，向法院提出判决被告履行合同之请求，而被告主张是以他人名义订立合同，合同效力应对被代理人发生，在此情形下，应将被告的主张视为抗辩，并由其对此承担证明责任。
关键词：证明责任法；否认与抗辩；证明责任分配
引言
证明责任，是指当事人因要件事实真伪不明，依法承担的诉讼风险责任。笔者的证明责任法学在构造上分为三个层次，每一层次回答并解决一个命题，三个层次之间属于逻辑上的递进联系。
第一层次的命题是，法官或法院在要件事实真伪不明状态下，有无对本案作出裁判的义务？回答是，法官或法院不得以事实不清为理由拒绝对本案作出裁判。第一层次的命题实际上是对设置证明责任制度目的的回答。
第二层次的命题是，法官或法院在要件事实真伪不明时进行裁判的依据是什么？回答是，只要承认法官或法院必须以法律为依据作出裁判，那么在要件事实真伪不明状态下，就只能依据证明责任法作出裁判。证明责任法，是指法院（法官）在要件事实处于真伪不明时适用的裁判规范。其基本含义如下：第一，证明责任法是法律，在诉讼领域与其他民事实体法的性质和效力相同，属于确定当事人权利义务之归属的裁判规范。第二，证明责任法以要件事实真伪不明为适用条件。在诉讼领域，如果法官已遵从法定的证明尺度（证明标准）对要件事实的真伪性形成确定判断，法官将不适用证明责任法作出裁判。第三，适用证明责任法的主体是法院（法官）。或者说，证明责任法是为克服要件事实真伪不明而设置的法律（裁判规范）。
第三层次的命题是，证明责任法的具体内容是什么？回答是，证明责任法是分配何方当事人承担证明责任的法律依据，因此其核心内容是证明责任分配。在证明责任法理论中，抗辩和否认是确定证明责任分配的一项重要标准。以下，笔者以被请求人主张为他人实施代理行为的证明责任分配问题为例，对明确抗辩和否认这两个概念的理论意义作一讨论。
抗辩与否认的基本含义及意义
（一）问题的提出
《民法通则》第63条第2款的规定“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”尽管该条对被代理人对代理人的代理行为承担民事责任作了明确的规定，但它没有对代理行为事实真伪不明状况下的证明责任分配问题作出具体规定。例如在请求履行合同诉讼中，如果请求人（原告）以自己与被请求人（被告）订立合同为由，向法院提出判决被请求人履行合同的请求；而被请求人（被告）则以自己为他人的代理人与请求人订立合同为由，向法院提出不应当由自己履行合同的主张，在此情形下，应由何方当事人对被请求人行为属于或不属于代理行为承担证明责任呢？对此，德国和日本的判例及学说在解释上争议颇大。德国学者主要从民法解释学立场展开了旷日持久的争论。过去是否认说占居上风，随后是抗辩说最为有力，最近又出现否认说卷土重来的趋势。日本的大多数学者曾从抗辩说立场主张，应当由被请求人（被告）对自己为他人代理人实施订立合同之法律行为承担证明责任。日本的下级法院判例也一直持抗辩说。但是，最近有许多日本学者从否认说立场极力主张，应将被告以自己名义实施法律行为的事实（订立合同）作为请求原因的组成部分，由原告对被告是以自己名义订立合同之事实承担证明责任。
我国民事诉讼也面临相同的问题，因为按照流行的“谁主张、谁举证”的分配标准，法院在代理行为是否成立的事实处于真伪不明的条件下，将会碰到两难选择：由于原告主张被告的订立合同行为不属于代理行为，因此在代理行为事实真伪不明的情况下，由原告承担证明责任；同时，又因被告主张自己与原告订立合同的行为属于代理行为，所以在代理行为事实真伪不明的情况下，应裁判被告承担证明责任。但是判决在逻辑上必须遵守这样一个规则，即只能判决一方当事人承担证明责任，而不能判决原被告双方都因承担证明责任而败诉。
（二）抗辩与否认的含义
在确定被请求人主张为他人实施代理行为的证明责任分配之前，首先有必要对主张与证明责任分配的关系作一澄清。按照大陆法系的学理解释，主张分为法律上的主张和事实上的主张。前者是指当事人针对诉讼标的提出的请求；后者是指当事人对要件事实提出的陈述。在辩论主义诉讼观指导下，当事人对法律问题只承担主张责任而不承担证明责任，因为法官知法；对事实问题不仅承担主张责任，而且还要承担提供证据责任（针对双方当事人而言，分为本证和反证）和证明责任（只能由一方当事人承担）。但是在一个具体的民事诉讼中究竟该由何方当事人对何种主张承担证明责任呢？按照证明法学的解释，应当按照请求权和对请求权的否认或抗辩以及再抗辩的关系来确定证明责任。即主张请求权和抗辩者承担证明责任；主张否认者不承担证明责任[1].
（１）否认（Anfechten）。按照诉讼攻击防御的原理，民事诉讼中的否认，是指当事人主张相对方主张的事实为不真实，或对相对方的申请或主张予以否定。按照当事人否认的内容和形式的不同，在学理上将否认作如下分类。第一，单纯否认，是指当事人主张相对方的主张事实为不真实，对相对方的主张事实直接予以否定。第二，间接否认，是指当事人从积极方面主张与相对方的主张事实毫不相关的事实，对相对方的主张事实予以间接否定。第三，推定否认，是指当事人以不知或不清楚相对方的主张事实为由，对相对方的主张事实予以否定。
（2）抗辩（Einrede）。在民事诉讼中，抗辩是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与相对方的主张事实不同的事实或法律关系以排斥相对方的主张。抗辩分为实体法的抗辩和诉讼法的抗辩。第一，实体法的抗辩，是指当事人主张实体法上的要件以排斥相对方的请求。实体法的抗辩又分为权利抗辩和事实抗辩。所谓权利抗辩，是指当事人主张行使形成权，以消灭或排斥相对方主张的权利或权益。所谓事实抗辩，是指当事人通过意思表示错误、已履行等之类的主张，以消灭或排斥相对方主张的权利或权益。在诉讼理论上，当事人可以针对相对方提出的实体法的抗辩提出再抗辩以及再再抗辩。例如，原告针对被告主张的消灭时效的抗辩，提出中断事由的再抗辩；被告可以对再抗辩之事实提出争议，并依据其他法律事实否定再抗辩以提出再再抗辩。
第二，诉讼法的抗辩，是指当事人主张与实体法上的事项没有关系的事实或事项以排斥相对方的请求。诉讼法的抗辩包括妨诉抗辩和证据抗辩等。所谓妨诉抗辩，是指被告通过主张本诉为不合法或诉讼要件有欠缺等事项，以拒绝对原告的请求进行辩论（本诉辩论）。所谓证据抗辩，是指当事人对相对方提供的证据，以该证据不符合法定申请程序或没有证据资格以及缺乏证明力为理由，请求法院不采用该证据或不采用依该证据得出的证据调查结果。
以上，笔者对否认和抗辩的基本含义和识别标准作了介绍。但是在一定的场合下，两者的区别并非泾渭分明。由于对某一事实主张究竟是属于否认还是抗辩，学者们可以立足于不同的立场作出不同的解释，而基于不同的解释又会导致不同的证明责任分配之结论。因此在如何确定否认和抗辩的划分标准问题上，证明责任理论研究者之间引发了一场否认说和抗辩说之争，在有关被请求人主张为他人实施代理行为的证明责任分配问题上也是如此。
尽管对同一事实的证明责任分配，依据否认说和抗辩说会得出不同的结论，但是，由于否认说和抗辩说都是建立在法规出发型诉讼方法论基础上的学说，所以两者都以对同一事实主张确定统一的证明责任分配为目的，即两者都以实现证明责任法的安定性、可预测性和统一性为目的。其外，持否认说和抗辩说的学者都承认“否认者不承担证明责任；抗辩者承担证明责任”的原则，这也是各自研究否认和抗辩之区别的理论价值所在。
二、德日的判例与学说
以下在剖析德日两国判例和学说的基础上，说明否认说和抗辩说在被请求人主张为他人实施代理行为的证明责任分配问题上存在的争点。
（一）判例
１否认说判例。关于请求履行合同诉讼中，由何方当事人对被告主张的为他人代理人实施订立合同之事实承担证明责任的问题，在德国民法典制定以前及德意志法院早期的判例中，都是立足于否认说进行解释。其代表性判例是德意志法院1880年4月30日作出的判决。该判决理由中指出：“在诉讼中，依据契约被提出请求的人（指被请求人——笔者注）主张，非以自己名义而是以他人名义缔结法律行为。对此，应由原告对被告是以自己名义订立契约承担证明责任。因为以自己名义订立契约和以他人名义订立契约，属于两个不同的概念，并可以引起不同的法律关系的发生。”另外，该判例还从法律效果只对实施引起该法律效果发生的行为人发生效力的立场阐述了判决理由，即“只要原告认为自己和被告之间实施的行为是无条件的，抑或实施了没有发现被告是以他人名义订立契约的主张和立证，原告则对被告是以自己名义订立契约之事项尽到了立证义务。而对此提出反证以解明是以他人名义订立契约的机会，则应当留作被告的责任。”
在此有必要指出，尽管该判例在学理上持否认说，将“以他人名义订立契约”之事实作为请求人提出的请求原因的内容，并要求请求人对该事实之不存在承担证明责任。但是，该判例同时还从减轻原告（请求人）提供证据责任的立场，要求被告首先对“以他人名义订立契约”之事实存在承担反证意义上的提供证据责任。也就是说，法院对“以他人名义订立契约”之事实，首先是通过推定形成的临时心证将其确定为不存在，并要求被告从反证立场提供证据以削弱该项临时心证，只有在口头辩论之后，法官仍不能对该事实的真象形成确信，抑或该事实处于真伪不明时，才裁判请求人（原告）承担对此证明责任。
需要指出，尽管该判例并没有写明适用抗辩说的理由。但通过案例分析不难看出，一二审法院是将被告 Anton.B在诉讼中主张的，以儿子的名义订立合同一事作为原告的请求原因内容。抑或从否认说立场让原告对该事实的不存在承担证明责任。而上告审法院则将被告Anton.B提出的以儿子的名义订立合同之主张作为抗辩，进而判决被告Anton.B对以儿子的名义订立合同（以他人名义订立合同）之事实存在承担证明责任。
（二）学说
１否认说。否认说主张，代理行为中以他人名义实施的行为属于意思表示的内容，因此被告主张自己的所为是以代理人身份实施的行为时，其主张是对原告主张的意思表示内容的否认。按照否认者不承担证明责任的原则，对被告是以自己名义而非代理人身份实施的行为，由原告承担证明责任。尽管否认说在理论上强调，在请求履行合同诉讼中，应当由请求人（原告）对被告以自己名义订立合同之事实承担证明责任，但是，在实务中，否认说并不要求原告直接对该事实进行严格的证明。大多数持否认说的学者强调，在诉讼中，于其让原告对被告没有明示以第三人名义实施订约行为进行证明，不如让被告直接对自己的代理事宜进行证明。即从提供证据责任立场让被告首先对以他人名义实施行为进行证明，按照减轻提供证据责任的方式，首先推定原告已对被告没有明示以第三人名义订约行为履行了提供证据责任，进而要求被告对自己是为第三人代理订约行为提供反证意义上的证明。
近年来在德国最具有影响力的持否认说的学者穆茨拉克认为，在请求履行合同诉讼中，被告提出的自己是作为代理人实施订立合同行为的主张，并不是援用了反对规范，仅仅是主张原告对被告没有请求权。因此在诉讼中，此项主张不能成为独立的证明主题（证明责任对象）。按照穆茨拉克的解释，“以他人名义（作为代理）实施行为”之主张不是依据反对规范提出的主张，因为依据法律规范原则例外关系分配证明责任，主张反对规范的当事人应当对相当于反对规范的要件事实承担证明责任，所以被告的此项主张在性质上属于否认，进而在诉讼中不能将该项主张所依据的事实作为证明责任的适用对象。
２ 抗辩说。德日两国持抗辩说的学者主张，在请求履行合同诉讼中，应当将被告（被请求人）的“以他人名义订立合同”之主张视为抗辩，并要求被告对此抗辩事实承担证明责任。尽管持抗辩说的学者在结论上都要求被告对上述抗辩事实承担证明责任，但是作为这种结论的法理基础却各执一词。概括起来，主要分为两种学说：第一种观点认为，让被告对自己提出的“以他人名义订立合同”之主张承担证明责任，是援用法律上的原则例外关系说导出的结论，即被告的此项主张是对反对规范的引用，因此被告应对反对规范之要件事实承担证明责任；第二种观点认为，让被告承担证明责任并不是援用法律上的原则例外关系说导出的结论。以下对两种学说的内容作一阐述。
持第一种学说的学者大多属于规范说（法律要件分类说）的支持者，他们主张，法律效果只对为意思表示和接受意思表示的当事人发生，应属于法律上的基本原则；而通过代理人为意思表示，法律效果只对被代理人（本人）而不对代理人发生的情形，应属于法律上的例外原则。例如对于买卖合同而言，德国民法典第433条和日本民法典第555条属于买卖关系发生法律效力的原则性规定。因为按照该条的解释，法律效力只对为出卖意思表示和为买入意思表示的买卖合同当事人发生。而德国民法典第164条第1款和日本民法典第99条有关法律效力对为直接意思表示人以外的第三人发生的规定，属于法律上的例外性规定。依据这一标准，可以将“以他人名义为订立合同行为”之主张，视为依例外规定提出的主张。按照法律要件分类说的解释，主张依原则性规定发生法律效果的人对原则性规定之要件事实承担证明责任；主张依例外性规定发生法律效果的人，应当对例外规定的要件事实承担证明责任。据此，主张自己作为代理人实施订约行为而拒绝履行原告请求的被告，应当对自己是为他人的代理人实施订约行为并具有与此行为相适应的代理权之事实承担证明责任。
另外，对于被告没有明示作为代理人为被代理人为意思表示的情形，按照德国民法典第164条第1款之二和日本民法典第100条但书的规定，相对人（原告）知道或应当知道订立合同人虽没有明示以被代理人的名义为意思表示，但是按情况可以断定其（代理人）订立合同行为是为被代理人的意思表示的，该意思表示的法律效果也对被代理人发生。对于该条规定的适用，抗辩说主张，尽管该条也属于例外性规定，即法律效果只对被代理人（本人）而不对代理人发生，但是应当免除被告对原告（相对人）知道或应当知道自己（指被告）是为被代理人为意思表示之事实承担证明责任。
第二种学说，即以其他理由作为抗辩说依据的观点主要分为三种。第一种观点是援用德国民法典第179条第1 款或日本民法典第117条第1款为依据。德国学者泼勒（Pohle）认为，根据德国民法典第179条第1款的规定，代理人若不能证明自己具有代理权，或被被代理人拒绝追认，相对人有权通过选择，责令代理人履行合同或赔偿损害。该条的立法目的是为了保障交易安全，依据这一立法价值，泼勒主张，在诉讼中主张以他人名义实施行为的被告应当对自己具有代理权之事实承担证明责任。
第三种观点是从否定权利障碍事实之概念的立场，要求按“期待可能性的考虑”（Zumutbarkeitserwāgung）分配证明责任。该观点的提出者是德国学者奥莱克 （G.Reinecke）。他认为，如果按照规范说确定的证明责任分配基本法则，在请求人（原告）诉本人（被代理人）的履行合同纠纷诉讼中，应当由请求人对代理人以被告（本人／被代理人）名义为意思表示之事宜承担证明责任。因此在代理人是以自己名义还是以被代理人名义为意思表示之事实处于真伪不明时，应当由请求人（原告）承担败诉风险（证明责任）。另外，请求人在此案结束之后对代理人提起的诉讼中，如否认说解释的那样，请求人应当对代理人以自己名义为意思表示之事实承担证明责任，并且在该事实处于真伪不明时，将再次受到被驳回请求的裁判。奥莱克通过上述分析得出结论，规范说的这种解释不符合法理上的要求。因为请求权针对直接行为人的相对人（第三人）或藏于第三人背后的人之中的某一人是的确存在的，所以在这个意义上，不能让请求人承担可以两次败诉的危险性。另外，在对藏于第三人（相对人）背后没有直接参与合同订立过程的人提出的诉讼中，如果让该人对自己作为代理人，是以被代理人名义为意思表示之事实承担证明责任，同样也是与理不容的。为此，在对直接参与合同订立人提起的诉讼中，按照“期待可能性的考虑”的解释，只能让实施直接行为的相对人对自己以他人名义为意思表示的行为承担证明责任。
（三）对德日两国判例和学说的评价
尽管否认说中也存在着较多的分歧，但是在强调以自己名义实施的行为或以他人名义实施的行为都属于意思表示的内容这一点上，彼此之间没有任何异义。因此为了贯彻规范说强调的请求权根据事实由主张权利者承担这一证明责任分配基本原则，在请求履行合同诉讼中，应当由原告对被告以自己名义为意思表示之事实承担证明责任。否认说曾一度为德国的支配性学说，并且近年来再次得到了一部分学者的支持。
与否认说针锋相对，抗辩说强调应依照实体法的宗旨、立法目的，抑或从法律所优先保护的一定利益与规范性考虑之间有着密切联系的立场出发分配证明责任。但是，对于抗辩说的上述理由，有部分学者提出质疑，即实定法秩序下是否存在着让被告对以他人名义所为的意思表示承担证明责任的正当化理由，抑或是否存在着特别的规范性理由。这些质疑的内容，概括为如下几个方面。
第一，规范说倡导的原则例外关系缺乏说服力。质疑者从德国民法典第164条第1款及日本民法典第99条是否属于例外性规定这一设题出发，主张规范说倡导的原则例外关系在理论上缺乏说服力。按照规范说的解释，原告以与相对人的代理人订立合同为由，请求相对方（被代理人）履行合同时，原告主张的法律要件相当于德国民法典第164条第1款或日本民法典第99条规定的法律构成要件，在性质上属于权利根据要件。在这种情形下，按照权利主张者对权利成立要件事实承担证明责任的原则，由于代理人为被代理人作出订立合同的意思表示以及享有代理权之类事实属于权利根据事实，所以原告（权利主张者）应当对此事实承担证明责任。与此相对，在被告主张自己是作为代理人为意思
