摘要：“常回家看看”在一片争议正式写入《中华人民共和国老年人权益保障法》。文章试图从反对者思维模式的逻辑缺陷、道德与法律的相互关系、先关条文的具体理解上，联系宪法对家庭关系的保障，结合“精神赡养”的实质精神，厘定“常回家看看”入法的正当性和积极意义，提出相关案件的解决方式，给出自己对于“常回家看看”入法的评价以及对“精神赡养”问题的建议。
关键词：老年人权益；精神赡养
一、反对者的思维模式
反对者认为，“常回家看看”提出的要求，是基于家人情感慰藉出发的对行为者提出的道德上要求，“常回家看看”是道德义务。第一，如果将道德义务上升为法定义务，一是混淆了道德与法律的关系，是道德与法律的错位，二是社会道德所要求的亲情是脆弱而自发的，不能依靠法律来强制。第二，第十八条规定的“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”因为行为者身处的客观环境，或工作忙、或路费贵、或用人单位不准假，要行为人切实遵守需要付出较大的代价。第三，依据第十八条的规定，做出的判决执行上存在很大的问题。毕竟对老人的尊重、孝顺并不是可以采用法院判决的形式解决的，即使做出了“至少每两个月到老人居住处看望问候一次”这样的判决，也是难以强制执行的。
第一，反对者提出的道德与法律之争是确实存在的，“常回家看看”的客观因素限制也是不容忽视的。但是值得注意的是，我们在讨论“常回家看看”是否应该入法的时候，反对者主张道德义务不能入法，而在我们讨论“常回家看看”是否要真正做到的时候，反对者却并非从道德的层面出发，而是举出客观因素的限制。“一旦人们对基于实证的因果关系有更多理解，虚构的道德上的因果关系就会衰败”①，人们对于经常不回家的实证因果关系缺乏了解，成就了在“常回家看看”问题上的道德寄托，却离问题真相越来越远。②
第二，诚然法律不强人所难。但是在“常回家看看”这一问题上，且不管是法律义务还是道德义务，人们的普遍认知是“欲而不能”。导致“欲而不能”的原因并非在于《老年人权益保障法》，而在于其相关的探亲假制度的不完善。
第三，判决难以执行这一问题是确实存在的，但是是可能由于裁判者对法律的不同理解，对司法过程的不同操作，以及配套制度建立的不完善导致的，并不能简单地归结为是“常回家看看”这一规定的问题。
文章是仅从道德与法律的关系、对“常回家看看”条款的具体理解和运用，以及该条款入法的意义几个方面进行论述。
二、道德与法律之争
1、道德与法律的关系
“常回家看看”引发的诸多争论之中，最为激烈的讨论就是道德与法律的争论。有观点认为，“常回家看看”属于道德规范的要求，而不应当写入法律规范。诚然，把道德的还给道德，把法律的还给法律。但是，道德与法律绝对不是泾渭分明，绝对对立的两个方面。
道德范畴与法律范畴是相互交织，但不是包含与被包含的关系。道德与法律的交叉，并不是法律的错位，而是道德作为法律的直接渊源的体现。“公认的社会道德并非会全部确立为法律，这是由法律与道德所调整的实物以及不同的属性决定的”。③法律是道德的底线，而所谓的道德的底线的人们在社会中普遍认可并遵守的行为准则。一部分的被普遍认可并遵守的道德行为准则，上升为法律，成为法律的规范，体现了法律的道德劝化功能。
2、“常回家看看”作为道德义务法律化的合理性
具体到“常回家看看”，这一要求的确是受到社会普遍接受与认可，并且在相当一段时间内普遍遵守的规则。因此，从这一点来看，将作为道德底线的“常回家看看”上升为法律并无不妥。
在“常回家看看”入法之前，老人针对精神赡养相关问题起诉到法院，法院一般不会受理。而在入法之后，法院则必须立案受理。这就是道德底线法律化之后，法律给予最低道德的保护。同时，该规定“虽然没有太大的强制约束力，但仍然对老年人家庭成员有、指引、评价、教育、预测的法律宣示效力”。④
三、对“常回家看看”条款的具体理解
从条文本身来看，“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”虽然是一个倡导性的条文，但对行为人却也是也选择性的。首先，“经常”的理解一方面有赖于司法解释，一方面赋予裁判者自由裁量的权利。裁判者在具体案件的审理中，根据行为人离家远近、经济情况、社会普遍习惯来综合给予“经常”一个价值判断。其次，对于“问候”能否认为其可以以书信问候、电话问候、视频问候的形式出现呢？文章持肯定态度。因为该条款的实质精神是为了关心老年人的精神需求，相信无论是收到远方孩子的书信还是电话，父母都能得到一定的精神慰藉。
但是从条文在法律体系中的理解，仍有不同意见。“确定性是法的重要特征之一和基本立法要求，但这并不能排斥法律原则和法律规范中的原则性表述。”⑤“常回家看看”入法的其中一个争议，就在于其语义模糊，不具可操作性。这其实是对于该条款的误读。
其中一种误读认为，法律具有强制性、制裁性。“常回家看看”入法意味着违反规则的人将受到法律的制裁。但事实上并非所有的法律条款都具有强制性和制裁性。某些条款仅具有原则性、倡导性、指引性，但并不具有制裁性和强制性。
还有一种误读“将可操作性等同于可诉性”⑥。如夫妻一方仅仅以另一发违反忠实义务为由提起诉讼，而不要求离婚的，人民法院不予受理，已经受理的，也应当裁定驳回起诉。文章认为，“常回家看看”条文，和《婚姻法》第4条有相似之处。“常回家看看”的规定，原则性、倡导性、指引性的，在具体裁判中只宜作为评判一方是否有法律上的过错的标准，而不宜作为直接裁量的标准。 四、对“精神赡养”问题的解决
对“精神赡养”问题的解决，一方面是“常回家看看”条款的具体运用，实际上就是如何运用该条款进行裁判，和裁判如何执行的问题。另一方面是相关社会制度如何完善的问题。
上文提到过，该条款是原则性、倡导性、指引性的规则，不具有可诉性。但是却为行为人设定了一个法定的义务。在以其他理由提起诉讼之时，可以根据该条款认定行为人是否具有过错，从而具体划分行为人的责任。道德义务上升为法定义务的同时，道德上的过错上升为法律上的过错，这对于“以法律为准绳”是有益的。
对待精神赡养问题的案件，人民法院应当重视调解，并且发挥教育当事人的作用。然而，忽略老人的精神诉求和子女内心原本“善”的品质，对于本身僵硬的亲子关系无疑是雪上加霜。基于“看望”、“问候”的不可强制执行性，法院判决子女看望问候老人几乎是徒劳的。究其症结，是此类子女的品行教化出了问题。社会的问题，交给社会解决。一方面是在全社会加强道德教化的教育，另一方面，可以考虑从理论学习和具体的服务两个层面建立强制的道德教育，要求行为人学习并义务为或社会或养老院服务。
家庭关系的法律保障，并不应该仅仅停留在一个“常回家看看”的入法上。被广为诟病的探亲假制度也应当合理化建立。《老年人权益保障法》中的“用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利”规定，是社会迫切的需要，是立法者对自己提出的新要求，是对《国务院关于职工探亲待遇的规定》拷问。探亲假制度应当在除了“国家机关、人民团体和全民所有制企业，事业单位”的其他用人单位中建立起来，并且对该规定进行细化和扩张。同时，将该规定中“父母”的概念应当与《老年人权益保障法》中“老人”的概念接轨。面对老龄化社会的现实，除了父母之外，配偶的父母，甚至双方祖父母、外祖父母也应当在“被赡养人”之列。
