众所周知，遗忘物既能成为盗窃罪的客体又能成为侵占罪的客体，行为人非法占有遗忘物究竟是构成盗窃罪还是侵占罪在实际工作中是个难点。本文就这个问题进行简要的分析，以期对这种情况的定性问题有所助益。
一、遗忘物与遗失物的区别
要解决此种行为究竟构成何罪，首先要理清遗忘物与遗失物的区别。有关遗忘物与遗失物的区别在学理上存在诸多讨论，笔者基本同意谭启平先生的观点：占有人置于某处但因疏忽而失去占有但仍为某人占有的动产。[1]谭启平先生认为要称为遗忘物，需满足四个方面的条件。第一，该物须为有主物，无主物能成为先占的客体，遗忘物系有主物，故不能被先占。第二，遗忘物是占有人置于某处的动产。占有人必须是有意识的将某物放置于某一场所，该物虽然在空间上脱离占有，但意识上仍是由该占有人占有的。对此，谭启平先生列举了几个生活中常见的现象，如到饭店吃饭时将手提包放在包厢沙发上，住宾馆时将手表放在床头柜的抽屉里等，都是占有人有意识的动作。第三，占有人因疏忽而失去对该物的占有。占有人有意识地将物放置于某一场所后，因无意识的疏忽将物忘记带走而失去占有。最后，必须有其他人占有该物。原占有人因疏忽大意将物遗忘在某一场所后，即丧失了对该物的实际占有，但与遗失物不同，该遗忘物一直处于有人占有的状态，该物的实际占有人是否知道该物置于自己的控制之下，则是无关紧要的。
但是笔者认为，谭启平先生认为“遗忘物与占有人的物理脱离，乃是占有人意识之结果”，有失偏颇。占有人与该物分离时是否有意识不应成为遗失物与遗忘物的根本区别。就拿谭启平先生所列举的生活中常见的现象来说，若占有人到饭店赴宴时所穿衣物口袋有个破洞钱包掉落至椅子上，客人未发现而离开，这种情况与客人主动将手提包放于沙发上未带走对于该物的性质和实务中对于该物处理并无任何区别。故笔者认为，遗忘物应为占有人因疏忽而失去占有但仍为某人占有的动产。而遗忘物与遗失物最大的区别就是该物在原占有人失去占有后是否有新的占有人对该物占有。
二、二重控制论的提出与发展
刑法第二百七十条第2款规定，非法占有他人的遗忘物、埋藏物，依照侵占罪的规定处罚。而刑法第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大则构成盗窃罪。前文已经说明，遗忘物也是有主物，属于公私财物，则也可以成为盗窃罪的客体。既然遗忘物既可以成为盗窃罪的客体，又可以成为侵占罪的客体，那么如何来加以区分呢？最先提出这个理论的是陈新良教授。他认为，人们遗忘在车站、饭店、邮局等特定场所的财物具有双重控制关系，一是财物所有人的控制；二是特定场所的有关人员的控制。在财物所有人对财物暂时失去控制的情况下，特定场所的有关人员（如门卫、保安人员等）便是财物的新的持有、控制人。[2]但笔者认为，这种理论只适用于相对较私密的非公共空间。若是较为开放的公共空间，如小区、餐厅大堂，则该空间的有关人员（如保安、服务员）在未意识到该物存在的前提下不可能对该物有较为实际的控制，也就不能履行该物占有人的一些权利和承担相应的责任。如客人将手提包忘在了有很多人的酒店大堂，在服务员注意到该手提包之前，若有人将手提包拿走。按照陈兴良教授的观点，酒店大堂服务员已成为该手提包新的持有、控制人，则服务员应对该手提包的遗失负有责任，而将该包拿走之人应构成盗窃罪。而这种情况，偷拿手提包的人显然应构成侵占罪而不是盗窃罪。这也是对服务员和酒店提出了过高的保管要求，超出了《消费者权益保护法》中对经营者所规定的安全保障义务。
在陈教授的“二重控制说”指导下，有学者提出“第二重持有、控制关系的成立，则应坚持主客观相统一的认定标准，只有特定场所的有关人员以持有支配意识控制他人的遗忘物的，始得成立新的持有支配关系”。[3]但这种观点显然又对非公共空间的控制人提出了过高的要求。该学者的观点认为就算是非公共空间的控制人，在没有意识到该空间内有某个物品并且对其持有支配意识的话，就不能成立新的支配关系。按照该学者的理论，房子的房主必须对自己房子里的所有物品均有清楚的记忆，而对其记不清或他人遗忘在该房内而其又未意识到的物品，则不具有支配关系。举例验证，若房主的客人在房主家中做客时将某一物品遗忘于某处而房主未发现，后有一小偷进房内实施盗窃，将该物拿走，其行为显然构成盗窃罪。但按照该学者的理论，房主此时并未对该物成立支配关系，但原物主也已对该物失去了占有，则小偷不应成立盗窃罪，而应成立侵占罪。这显然罪责刑不相适应，也是违背常理的。故笔者认为，因为非公共空间的私密性，外人在未经空间控制人允许的条件下是不能随意进入到该空间内的，故控制人对该空间内的所有物品具有概括的支配意识。若有人侵入该空间内，将该空间内的物品拿走则构成盗窃罪，而不论控制人是否对该物品具有具体的支配意识。
在前面两种理论的基础上，进而有学者提出被害人遗忘物所在的特定场所存在不同情况，包括公共空间和非公共空间，第二控制人在两种情况下对遗忘物的控制或支配条件是不同的。若是公共空间，则第二控制人对遗忘物的支配，需要明确的支配意识；若是非公共空间，则第二控制人对遗忘物的控制只需要概括的、抽象的支配意识。在两种不同情况下，行为人侵占他人遗忘物的性质不同，前者可能构成侵占罪，后者只能构成盗窃罪。该学者认为该特定场所最根本的区别在于是不是不特定多人同时流动的固定空间。[4]并举例认为网吧、地铁车厢、公共汽车、餐馆、商场、银行大厅属于公共空间，而私人院落、私人汽车、没有乘客的出租车、没有开门或已经清场的娱乐场所则属于非公共空间。笔者基本同意第三位学者提出的观点，但认为其对于公共空间和非公共空间的划分存在瑕疵。笔者认为两者的区别并不是有没有不特定多人同时流动，而是可不可以有不特定人流动。按照该学者的理论，没有乘客的出租车，因为没有了乘客，该出租车就没有了不特定多人同时流动，就成为了出租车司机的非公共空间。那么某一乘客拿走前一名乘客遗忘在出租车后排座位上的手机，不论司机是否意识到该手机均对其成立了新的支配意识，则该乘客均构成盗窃罪，这显然与司法实践相悖。笔者认为，虽然此时出租车上并没有不特定多人同时流动，但只要司机没有挂出停止接客的指示牌，就不能改变其仍然是公共空间的定性，因为随时都有可能有不特定人再次进入。故偷拿手机的行为发生时，若司机未意识到该手机的存在，即未对该手机成立新的支配占有关系，则偷拿手机的行为应构成侵占罪。
三、结语
关于侵占遗忘物还是盗窃遗忘物的问题，笔者认为根本上就是确定该物所处的究竟是公共空间还是非公共空间，处于非公共空间则构成盗窃罪，而处于公共空间则要看空间管理人是否对该物成立了新的占有支配关系。若已成立则构成盗窃罪，若未成立则构成侵占罪。而公共空间与非公共空间的区别则是可不可以有不特定多人同时在该空间内流通，若可以有则是公共空间，反之则是非公共空间。
