关键词: 先例/理性/判例制度 内容提要: 遵循先例是法治的普遍要求，因而建立某种形式的判例制度是中国的当务之急。但先例不应该由法院钦定，因为先例的效力主要不是靠命令产生的，而是来自于它的合理 性和说服力。
在判例制度从无到有的过程中，法院审判委员会可以采取一些积极引导措施，但同时要防止行政过度干预的倾向。最重要的是通过判例制度形成一种运用先例的思维方式，掌握比附、区分案例的司法技能，并进而从社会政策的角度体会、反思与评判先例的合理性。
为了建立统一的判例体系，中国法院应该 积极转变司法职能。上级法院的主要作用不是审理大案、要案，也不是作出抽象的司法解释，而是通过具体判例过程统一下级法院的司法解释。
各级法院应该尽快公布全部司法判决书，至少及时公布法院自己认为是“先例”的判决意见。为了保证先例判决符合社会发展的需要，全国法院应该建构一个判例的互联网体系。
2009年，河南省郑州市中原区法院率先采用了先例判决制度，并大胆付诸司法实践，先例判决制度遂成为法学界关注和争议的焦点。笔者认为，遵循先例是法治的普遍要求，因而建立某种形式的判例制度是中国的当务之急。
目前针对判例制度的争论应超越是否应该采纳的理论层面，把焦点转移到具体操作层面。学者更应该关心诸如建立什么样的判例制度，如何防止判例制度引进后在中国走样，如何在保证这项制度获得有效实施的同时克服其某些不良倾向等实际问题。
鉴于人们对普通法中的先例概念似乎还存在一些误解，本文解释了先例在普通法国家的含义，简要论证了判例制度的必要性，并初步探讨了中国发展判例制度可能出现的问题，希望能起抛砖引玉的作用。
一、遵循先例是法治的普遍要求 一个至今流行而首先需要澄清的观点是，只有英美等普通法国家才实行遵循先例制度，大陆法国家则以议会制定的“成文法”为惟一判案依据。在历史上，这么说并不算错。
英国的普通法院系统早在议会制度成熟之前几百年就已建立，那时的法院自然没有议会的制定法可依，因而在历年判案的经验基础上形成了一些符合实际需要的判例，作为以后判决类似案例所遵循的先例。但这个说法以为先例在大陆法国家就不存在，或完全不发挥作用，笔者一直认为这是一个错误，因为这种观点被普通法和大陆法之间的表面区别迷惑了。
实际上，只要考察一下法治程度比较高的大陆法国家——譬如德国和法国，就不难看出那里也存在着先例——有时甚至是十分大胆创新的先例，并且法院相当严格地遵循这些先例，只不过它们从来不用这个名称而已。反过来，在议会民主高度发达的今天，英美普通法国家的先例也越来越多地为成文法所覆盖。
况且遵循先例本身从来不是一成不变的规则——否则，几百年一脉相传，先例就成了一条陈旧的裹脚布，或者严重阻碍社会的发展，或者为发展的社会所明确抛弃而沦为名存实亡的摆设。既然先例是法律，而法律必须随着社会而发展，那么就必然有需要打破旧先例、创造新先例的时候。
所谓遵循先例无非是说，在没有特别理由的时候，法院如遇到和先例类似的情形，就应该作出类似的判决；如果要偏离先例的判决，法院应该明确说明并提供充分的理由。西方法院的实际操作表明，所谓普通法和大陆法之间的差异在很大程度上是一个虚构，事实是不论称谓如何，先例超越了传统和国界的隔阂，成为法治国家普遍拥有的制度。
这或许说明，判例制度即使不是法治的题中必有之意，也是实现法治所无可回避的手段。 西方对判例制度并非不存在争议，但争议的焦点不在于遵循，而在于先例的创设——或更准确地说，在于创设先例的主体，也就是法官制造先例的合法性。
这是一个很大的题目，但并不是现在所要讨论的主题。笔者在此恰恰只想强调遵循先例的必要性——这当然也关系到先例的创设问题，因为要遵循先例，首先必须有例可循，因而本文也多少会涉及这个问题。
本文的理论设定主要是，遵循先例看起来是不理性的，因为它要求法官在一般情况下遵循适用的先例，而不去探究先例背后的合理性，因而可能会导致盲从；然而，判例制度最终又是理性的，是人类理性在充分反思并认识到自身的现实局限性之后尝试弥补的产物。在一个理想社会里，法律清楚、完善地体现着代表公众的立法者的意志；每个法官也都是绝对理性的主体，像一台从不会出错的机器那样准确地把具体、清楚与连贯的法律条文适用到个案中去。
然而，理想社会是不存在的。现实中的法律条文并不总是那么清楚，不同条文之间有时至少在表面上存在着冲突，因而给法官的自由选择与解释留下了余地；有些条文只是表达普遍与抽象的理念，同样正直与博学的法官对它们可能会产生不同的理解。
更何况法官作为人都会犯错误，都可能囿于自己的先入之见或学识水平而误解甚至出于利益动机而有意曲解立法者的原意，尤其是在法律条文未能清楚表达立法意志时更是如此。退一步说，即使假定每个法官都具备深厚的法学功底、丰富的实践经验和不可置疑的道德良知，且不同的法官经过深入细致的探索后确实都能发现共同的真理——真正的立法意图，繁重的工作和有限的时间也不允许他们在每个案例中都重复这一艰难的过程。
在司法资源极为有限的条件下，这么做的经济学含义是不言而喻的。鉴于上述种种原因，理性不得不依赖传统——依赖前人在处理类似问题过程中所形成的智慧；法律的意义最终是在具体适用过程中发展出来的，且只要社会状态或人的认识没有发生剧烈变化，法律解释的合理性就不能随便受到质疑。
这就是遵循先例制度的理论基础。 对于中国的法律体系，某种形式的遵循先例制度尤其必要，因为中国的法律被普遍认为用词抽象，关键术语并没有获得准确的定义，因而必须在适用中予以确定，且由于法院至今无权审查抽象立法规范，不同法律规范之间的冲突（即所谓立法打架现象）普遍存在。
在这个程度上，司法机构在解释过程中具有一定的自由裁量的余地，而如果我们所说的法律不仅是指写在纸上的条文，而且是指在具体适用过程中获得确定含义的立法规范，那么在个案审判中形成的司法解释必然构成法律的一部分。固然，中国宪法把解释法律的最高权力赋予全国人大常委会，但因为种种原因，人大常委会只是偶尔行使这种权力，因而并不能满足大多数法律获得准确解释的需要。
法律解释的权力真空在某种程度上为最高法院下达的众多司法解释所弥补，但这类解释也都是抽象的，并不针对任何特定的人或事，因而在具体适用过程中仍可能产生歧义。虽然最高法院已开始有选择地通过不同渠道公布具有典型意义的案例，但它从未赋予这些案例以先例效力，因而即使发现案情类似并获得最高法院肯定的案例，下级法院也没有义务严格遵循。
这样，众多在人大常委会和最高法院未能解释或解释之后仍存在疑义的法律条款，意义仍然是不确定的，它们最终在个案中所获得的意义仍然取决于审判官的良知、经验、职业素质以及其他一些难以控制的内在或外在因素，类似的案件获得不同的判决，也就毫不奇怪了，而这是一个理性的法律秩序所不能容许的，因为衡量法治——且不论它是“良法”还是“恶法”之治——的第一个指标就是其确定性和统一性。法治的首要目标是消除因人而异的任意因素，而缺乏先例的司法制度恰恰不能保证国家法律的确定与统一。
如果同样的案情依据同样的法律条文在不同（甚至相同）的法院获得不同的判决，试问这样的法律在什么意义上还能被称之为法？ 上述论点不仅适用于全国人大及其常委会所制定的法律，也在不同程度上适用于国务院所制定的行政法规以及地方人大及其常委会通过的立法规范。只要法律规范存有疑义，而解释者在具体适用中没有任何权威指导，那么规范就可能在其所适用的区域范围内产生不同的意义。
地区规模的缩小或规范等级的降低也许能使条文更为具体化，但解释的需要是永恒存在的。没有某种形式的判例制度，司法解释就难以统一，也就必将损害法治的尊严。
二、澄清对先例的几点误解 笔者并不认为遵循先例的合理性在理论上还有多少争议，具有实质意义的争议集中在先例的产生问题上。关键问题是什么样的案例才能成为先例，谁有权决定案例的先例效力。
这类问题关系重大，因为先例对以后的判决具有某种约束力，因而就是法律的具体化。然而，人们似乎对先例一词存在着一些误解，因而首先有必要澄清先例的意义。
误解之一，先例只是特定甚至钦定的典型案例，其他判决则不是先例。然而，这并不是普通法国家所采取的观点。
在那里，只要没有被后来的判决明确推翻，任何判例都具有先例价值，因而都应被以后的判决遵循。事实上，当事人能找到支持其诉因的先例数量越多，其诉求就越有说服力，因为这些类似的判例在一起增加了它们彼此的分量——事实上，某个先例之所以重要，正是因为它被众多的后来者所支持；如果只是孤家寡人，它就不成其为先例了（注：例如上述“马伯里诉麦迪逊”案创立了法院依据宪法对立法行为进行司法审查的先例，而它之所以成为“先例”，是因为它为后来无数的判例所肯定；如果一个判例不仅“前无古人”，而且“后无来者”，那么它也就不成其为先例。
）。固然，某些判例比其他判例的影响更大，因而更为著名，被引用的频率也越高。
即使如此，是否采用某个具体先例的结论，主要取决于目前的案件和先例在事实上的相似程度，而不是先例的知名度。这部分是因为先例数量很多，因而构成了一个先例库，而即使依据同样的法律条文，在不同情形下判决的先例很可能产生不同的结论——譬如美国联邦最高法院把宪法第十四修正案的平等保护条款解释为要求对种族歧视进行严格审查，而对区别对待不同类型的经济活动只进行宽松审查，就是因为少数民族的平等权利尤其有必要受到法院的保护。
因此，遵循先例的思维方式主要是依靠比附：不论某个先例如何有名，如果它和本案的事实距离相当远，那么它对本案的判决也没有约束力，就如同关于种族平等的先例不适用那些不涉及种族的经济案件一样；反之，即使知名度不高，但先例的事实和本案十分贴切，那么法官也不能无故忽视其存在，并在一般情况下应采取和先例同样的结论。换言之，先例并不是一个个孤立的案例，而是一个根据具体案情加以区分的连续体系；每一个已经判决的案例都是这个体系的一部分，法院所判决的所有案例在一起形成了前后一致的先例系统，而这也正体现了司法解释及判决的统一性与和谐性要求。
误解之二，先例只是国家最高法院或其他有权机构特意制定的产物，下级法院不得制造任何先例。事实上，对第一个误解的澄清也至少部分澄清了第二个误解：先例并不是任何特定法院的有意识产物，而是所有法院的司法判例之整体。
固然。最高法院的先例具有最高权威，所有其他法院对类似案件的判决都必须服从。
然而，有些问题并不存在最高法院的先例，因而下级法院的相关判例就成了先例。这不仅是中国一个国家的问题，所有普通法国家也都存在同样问题。
譬如在美国联邦的诉讼中，许多甚至大多数法律问题都不存在联邦最高法院的先例，因而双方律师所能引用的最高权威只是联邦巡回（即上诉）法院的判例，有时甚至连上诉法院的相关判例都找不到，这时只能引用地区（基层）法院的判例，因而基层法院的判例就成了先例（注：尽管它们一般确实不被称为“先例”(precedents)，因为这个名词通常为最高法院的权威性判决所保留，但这并不改变其创新的本质。在本文，“先例”被定义为法院在上级法院和自身从未作出类似判决的情况下所开创的判例。
为了避免混淆起见，笔者还是建议以后将“先例”这个词专门保留给国家最高法院的开创性判例。）。
虽然这些先例的效力等级最低，但引用它们作为依据总比不引用要好。 误解之三，先例具有绝对的法律效力，必须为以后的法院一成不变地遵循。
澄清了前两个误解，也部分澄清了第三个误解。既然先例并不是最高法院已定的，既然国家基层法院的判例都可能成为先例，先例的法律效力并不是绝对的。
尤其在缺乏上级法院的先例时，同级法院的先例对其他法院而言只有参照作用，而没有绝对的约束力。有时，如果最高法院和高级法院都尚未制定相关的先例，高级法院在产生自己先例的过程中甚至可能引用下级法院的判例作为辅助性的根据。
这也说明先例经常只有参照而非绝对的约束作用。旦即使存在上级法院的先例，下级法院也不是没有任何途径偏离它认为判决不适当的先例。
既然适用先例的基本方法是比附，法院总是可以利用巧妙的解释区分本案和先例的事实，从而绕过先例的约束力。当然，为了法律的统一性，下级法院一般不应该这么做，且这种做法总是受制于上级法院的纠正，但这类事件在普通法国家有时还是会发生，且偶尔确实能发挥纠正先例偏差的作用。
无论如何，既然法律是发展的，先例必然也是发展的。先例的法律效力最终不在于它的法定权威，而在于它们是否能有效合理地处理社会问题。
如果社会对先例的合理性产生了争议，那么法院本身就应该考虑对先例进行反思和修正。每当社会的发展或认识的提高改变了人们原有的观念，再权威的先例也往往会显得过时而被淘汰，新的先例随之产生。
在历史上，即使在严格遵循先例制度的普通法国家，推翻或重新解释先例的事例也是屡见不鲜的。因此，卡多佐法官在同一本书中强调，遵循先例的规则虽然不应被放弃，但应在某种程度上被放松。
我认为，如果一项规则在经过经验的正当检验后被发现不符合正义感或社会福利，那么我们就不应对其坦率承认，而应予以抛弃。
三、中国基层法院设定先例的意义及其问题 这个背景下再看郑州市中原区法院首创的先例制度，笔者不免要表达下述看法。首先，由于先例并不是由最高法院已定的，因而在最高法院和其他上级法院对有关领域先例缺位的情况下，下级法院可以选择遵循自己的先例，以指导其审判实践。
在理想状态下，作为判案权威的先例当然应该由国家的最高法院确定。然而，判例制度在中国尚未建立，甚至法律界因受到大陆法系的影响对它仍存有一定的对立情绪，因而某些地区的基层法院先行一步未尝不可。
笔者相信，基层法院的尝试如被实践证明是成功的，将有助于推动整个国家的法律制度之建立。 其次，如上所述，先例既不是由最高法院已定的，也不应由基层法院已定。
在理想状态下，先例的效力主要不是靠命令产生的，而是来自于它的合理性和说服力。某些先例之所以具备超越的权威，是因为它的理论依据受到法律界的一致承认。
固然，在效力等级上，最高法院的先例高于基层法院的先例，但两者之间并不是单纯的命令和服从的关系，而更是一种相互借鉴、取长补短的理性交流过程。哪一种意见最终胜出，取决于意见本身所包含的理性。
因此，笔者在原则上反对通过行政命令的方式人为制造先例，主张判例制度在全国范围内的判案过程中自动形成。当然，在判例制度从无到有的过程中，法院可以采取一些积极引导措施，但同时也要防止行政过度干预的倾向。
最重要的，判例制度的根本不在于个别先例的存在，而在于法官们形成一种运用先例的思维方式，掌握比附、区分案例的司法技能，并进而从社会政策的角度体会、反思与评判先例的合理性。如上所述，遵循先例是理性在认识到自身局限性之后所采取的一种补救制度。
既然如此，先例本身必须符合理性；不符合社会需要的司法解释不构成先例，因而也不具备先例的约束力。 这里必须认真对待两个问题。
第一，判例制度对法官自由裁量权的限制可能与司法独立发生矛盾。先例的作用正是限制法官的任意权力，但由于先例大都是由法院的审判委员会决定的，且中原区法院规定法官如不适用先例，必须把案件报请审判委员会决定，先例对法官的限制无形中增加了审判委员会对法官的控制，而这不符合目前司法改革的大趋势。
尽管如此，笔者仍然认为，和其他控制方式相比，审判委员会通过判例制度对法官的控制更为规范一些。对于一些具有政治影响的敏感案件，行政干预本来就难以避免，在这种情况下，判例制度虽然不能发挥更积极的作用，但似亦不应为非司法因素的干预负主要责任。
再者，既然审判委员会确定了具有约束力的判例，那么它本身就应该受到先例的约束，而不能因案而异。因此，如果实施得好，判例制度也不失为对审判委员会权力本身的一种限制。
第二，下级法院首先发展先例的做法有可能助长地方保护主义并损害国家法治的统一。有学者曾以阎锡山在山西造铁路为例，说明局部的小统一可能会形成一个个“方言岛”，从而反而阻碍整体的大统一。
但依笔者管见，情况未必如想像的那么可怕。就用这个例子来说，如果铁轨在山西本来已是乱七八糟的，那么笔者看不出山西的统一如何进一步加剧了全国的分裂。
局部分裂本无助于大局的统一，而局部统一似乎也不应对整体分裂负主要责任。判例制度也是这样。
郑州市中原区法院对某法律条文的先例至少统一了本区法院的解释，且似乎并不阻碍全国统一的判例制度的发展。当然，如果基层法院的先例被上级法院否定了，那么基层法院应该服从上级判决，明确取消先例的约束力，并自觉把上级判决作为自己的先例。
由于司法判例是软件而不是像铁路那样的硬件，笔者认为这种统一过程的成本应该是比较低的。即使地区和地区之间的先例存在着冲突，地区之上的共同上级法院也只需要通过一个判例就能解决问题。
事实上，笔者进一步主张，上级法院的主要作用并不是审理大案、要案，而是通过判例统一下级法院的司法解释：如果不同地区的基层法院判例之间出现了分歧，那么解决各地区的分歧就是其共同中级法院的任务；如果不同中级法院的先例之间出现了分歧，那么解决各市或县的分歧就是其共同高级法院的任务；如果不同高级法院的先例之间出现了分歧，那么解决各省、直辖市或自治区的分歧就是国家最高法院的任务。这样，下级法院的司法解释统一于上级法院，而上级法院统一于最高法院，法律也就真正在全国范围内获得了统一。
当然，实际统一过程要比上述设想远为复杂、困难，但不经过尝试，似乎并没有理由否定这个自下而上的先例建构过程的可行性。 笔者同时认为，法律统一应该主要依赖正常的司法过程，即具体案件的上诉，而不是抽象的司法解释；事实上，目前相当多的司法解释本身也是需要解释的。
尽管现行的抽象司法解释对法律统一发挥了一定的作用，但如果使用过多，会有干预立法权的嫌疑，且最高法院的解释或批复不可能覆盖所有的具体问题，因而不可能取代下级法院在个案判决过程中形成具有权威性的具体法律解释——也就是先例。最重要的是，抽象解释一般都是以命令形式在缺乏具体事实的背景下发布的，因而不可能像普通法中的个案解释那样比较详细地说明理由。
但作为一种理性过程，司法解释的根本正在于说理，一个判例之所以成为极有权威的先例，并不在于它的结论“正确”，而是因为它极有说服力地阐明了判决的理性依据。值得注意的是，普通法先例的约束力也不在于其结论——因为结论是可以因事而异的，而正在于法官判决书所阐明的结论背后的判案依据。
通过要求司法判决在遵循先例时说明理由，普通法体系使传统带上了理性。 当然，目前国内离这个水平还有一定的距离，法官素质和法院判决书的质量尚有待提高。
某些判例被确定为先例只是遵循先例作为一项制度的起点，至于判例制度的成熟则还需要一个艰辛的尝试和探索过程。但笔者认为，这个过程无论如何艰难都是不可替代的，因为没有它，法治只能是纸上谈兵。
作为第一步，各级法院应该尽快公布全部司法判决书，至少及时公布法院自己认为是先例的判决意见，否则，下级法院就无法及时了解并遵循上级法院的相关判例，先例的合理性也得不到法律界和社会的公开检验。为了形成一个全国统一的判例体系，为了保证司法判例符合社会发展的需要，全国法院应该建构一个判例的互联网体系。
在相互交流的过程中，各地各级法院的法官以及律师和学者形成一个法律共同体，在承认法律统一的大背景下共同探讨法律的意义。这不仅有助于国家法治的统一，减少地方保护主义和司法自由裁量权的滥用，而且也为提高判决质量提供了动力，因为司法判决不再是一个个孤零零的默默无闻的决定，而是司法历史长河所记载的理性判例体系的一部分，并将不断受到后人的引用、检验与评价。
注释: 刘春年.司法精义——审判热点探究[M].北京：人民法院出版社，2003.
