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从近现代民法的变迁看我国民法的任务

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从近现代民法的变迁看我国民法的任务
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摘要:19世纪到20世纪发生了剧烈的社会变迁,以此为基础,民法也发生了相应的变化和调整。如民法的社会化、去法典化以及自由法运动的兴起等等。

我国民法应当从这些变化中汲取有益的经验,通过制定一部具有开放性的民法典来实现我国民法的体系化、科学化。 关键词:民法本位 民法法典化 概念法学 众所周知,19世纪向20世纪过渡的阶段是一个社会剧烈变迁的阶段,在世界范围的大视野下,资本主义由自由发展到垄断再到国家垄断、生产力迅猛发展、科技日新月异、各种社会运动不断涌现,这些社会因素的变化导致了法律的变迁。

作为“万法之母”的民法,其变化更是具有突出的意义。

一、近代民法向现代民法的变迁 所谓近代民法是指经过17 、18 世纪的发展,于19 世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系,其中以1804年法国民法典最为典型;而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面,下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析:

(一)由权利本位到社会本位 近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律,其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质,在它所调整的法律关系中,每个人都是独立自主的个人,因而近代民法是个人本位的法。另外,近代民法以权利为出发点,强调对个人权利的保护,否定了只注重个人义务的封建社会的法观念,因此近代民法又是权利本位的法。

与此相对应,近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。 但是,随着垄断资本主义的形成,过分强调权利成了不符合社会正义的事情。

因为权利是法律所赋予一个人的自由,对于权利人来讲,他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下,权利人不当的行使权力将会造成一种不正义,即“权利滥用”,另一方面,权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。

这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定:一是禁止权利滥用,行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的;二是强制行使权利,即权利的义务性。

而民法的三大原则也有了修正,体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用,这是现代民法社会本位的集中体现。

(二)从法典中心主义到“去法典化” 首先应当指出的是,这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。在经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。

这个时期,法典被看作现代民族国家的标志,也是法制统一的工具。因此,19世纪一直到20世纪初,大陆法系各国纷纷制定民法典。

法典化成为结束法律渊源多元和混乱局面的手段。在19世纪的法典化运动中,法典中心主义占据了统治地位----法典被奉为法律的唯一渊源,而对单行法的制定持否定态度。

彼时法典中心主义是具有积极意义的,它不仅仅是法制统一和法律体系化的需要,更重要的是,它是法律渊源排他性的需要。 自20世纪以来,法典中心主义现象有所缓和。

工业社会快速发展,市场经济日新月异,出现了大量新的社会现象和复杂的问题,需要法律对其及时作出应对,而法典中心主义和法典固有的滞后性,显然无法适应这一需要。因此,许多国家在法典之外制定了大量的单行法,判例法也逐渐被采用而发挥重要的作用,再加之一些示范法、国际条约的适用,都在一定程度上影响了法典的中心地位。

去法典化现象开始出现。所谓去法典化 ,是指由于在法典之外产生的大量特别法削弱了民法典的中心地位和基本价值,且这些特别法本身构成了若干微系统 ,从而使民法典本身被边缘化。

意大利学者伊尔蒂指出去法典化是一种“逐渐把民法典掏空的立法活动,通过一系列的立法活动,在民法典之外调整民事关系,并提出一些新的原则。在民法典的周围,涌现出一些‘民事微观制度’”。

由此我们可以得出以下结论:去法典化并非是某一学派的观点,而只是一种客观的法律现象,它使法典的中心地位受到了动摇 。需要指出的是, 去法典化的本意并非在于反对制定民法典,或者完全否定民法典的意义。

(三)从概念法学到自由法运动 19世纪占据统治地位的是概念法学。概念法学源于德国的潘德克顿法学,至温德夏德发展到顶峰。

而在法国,自1804年民法典以后兴起的注释学派至70年代发展为以法典为中心的概念法学。概念法学的特征表现为:

1、在法源问题上,以国家的

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国是之变 民必从之
发布时间:2023-01-09
三十年河东,三十年河西。 此话与中国的国情恰好相合,改革开放30余年,有深刻体会的就是这句话。市场经济,让中国人不再困守出生地与户籍所在地。乡下人与城里人一样,都是自由身。只要能找到解决饭碗之处,就是安身之处。土地与......
浅议近代中国的民权思想
发布时间:2023-03-19
【摘 要】在中国,最早使用“民权”一词的是郭嵩焘,他在1878年5月19日日记中写到:“西洋政教以民为重,故一切取顺与民意,即诸君主之国,大政一出之议绅,民权常重于君。”作为这个时代的启蒙学者,梁启超在思想上对当时的政治、文......
关于我国20世纪50年代民族地区建政工作的两点看法
发布时间:2022-12-31
摘 要:20世纪50年代,我国在少数民族地区普遍实行了建政工作。但有学者认为这一时期的建政工作在汉族和少数民族公民间创造出了一个地理上的二元“空间区隔”,推动了族群向加强其“民族意识”的方向发展。笔者认为民族意识不但没有加......
我国民商法中连带责任认定的若干思考
发布时间:2023-05-17
摘 要 我国民商法中的基本制度之一连带责任,旨在实现债权人行使债权的目的,保护债权人的法律权利。虽然连带责任的内容涉及到整个民商法,但由于受所制定时代的影响,连带责任的规定显得有点含糊,在学术界的研究也并未深入开展,同......
中国的民事立法与民法法典化
发布时间:2023-02-01
中国的民事立法与民法法典化 中国的民事立法与民法法典化 中国的民事立法与民法法典化 〔编者按〕 我国是否应实行民法法典化,制定民法典?如需要制定民法典,其调整对象是什么,与相关的法律部......
谈现代经济法产生的民商法基础
发布时间:2023-03-20
摘要:经济法是随着市场经济的发展而产生的,民商法同样是经济发展的产物,两者之间存在一定的关系。经济的发展会涉及到各种经济关系,这就需要相关的法律对这些关系进行调节,所以经济法的产生具有历史必然性。在经济法的产生和发展中,离不开民商法的基础,并且前者是后者的补充。本文对民商法的发展及不足进行分析,并就现代经济法产生的民商法基础进行探讨。关键词:现代经济法;民商法;基础在对经济法的研究中,不少学者认为.........
民法现代化研究引论
发布时间:2022-11-03
民法现代化研究引论 民法现代化研究引论 民法现代化研究引论 [内容提要] 作为发展的范式,现代化是由传统到现代进步并体现现代性的趋势和过程,是社会不可避免的全面转型和发展;作为学术研究的......
近代行规法律效力的演变
发布时间:2022-12-30
行规为一业之行业规约和经营惯例之集合,是行业组织所制定并用以实施行业自律的重要依据。不论是在中国传统的会馆、公所还是在西方的「基尔特」(guild)之中,行规或者行业习惯对于行业组织的发展与运作都具有举足轻重的作用。但在法律......
国家变迁的财税法观察
发布时间:2015-08-20
摘要:在文明史的大视野下,国家形态的变迁与财税法的发展呈现出交相辉映的互动态势。从静态的角度看,财税法在不同国家形态下被赋予不同的功能、表现出不同特征;从动态的角度看,在国家和社会变迁的关键时期,财税理论与制度的变革又......
中国民法的法典化与中国民法典的开放性民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、中国民法的法典化是中国民法发展的必由之路 中国并不是没有民法,而是没有民法的法典化。这些问题,可以从中国古代的法典内容中清清楚楚地看到。例如,中国古代的侵权行为法,内容极其丰富,体系相当完整,仅仅是各种不同的侵权行为......
从气候环境的变迁看燕国造甲技术的繁盛
发布时间:2023-02-01
[摘 要]燕国有制作优良甲胄的传统,《考工记》中称“燕之无函也,非无函也,夫人而能为函也”。春秋战国时期的皮甲大多有犀牛皮所制。而燕国纬度偏高,气候偏寒,其气候并不适合犀牛的生存。本文试对当时的燕国的气候环境进行分析,从......
清代民国时期西藏社会管理的变迁与特点串
发布时间:2023-07-13
摘要:清代是西藏发展史的一个重要时期。清代,由于西藏被纳入到清朝统一的管理之下,结束了西藏内部动乱纷争的局面,清朝在加强对西藏的管理方面有所创新,无论在政教体制和管理制度等方面都有了突出的变化,并具有时代特点。清季,随着新政改革,西藏也开始出现早期现代化的趋势。民国时期,中央政府因国内战争频繁,外部侵略不断加剧,因而对西藏的管理有所松驰,但始终保持着对西藏的管辖权,保持了西藏领土的完整。与此同时,.........
从公司法修改草案看我国公司法的发展
发布时间:2023-07-05
随着社会生产力的不断扩大,社会生产水平的不断提高,公司已经成为了人类经济活动的主要场所。公司在社会发展中的意义是巨大的,公司的发展关键在于公司内部的制度,当今社会是一个法治社会,公司法在公司中的作用不言而喻。我国的现行......
《法国民法典》模式的传播与变形小史
发布时间:2022-11-06
《法国民法典》模式的传播与变形小史 《法国民法典》模式的传播与变形小史 《法国民法典》模式的传播与变形小史 摘 要:本文把《法国民法典》当作一种民法典的模式,研究其在全球范围内的传播和......
我国民法典:序编还是总则民法论文(1)
发布时间:2023-01-07
论文摘要: 民法典首编的立法例分序编、总则模式。序编模式源于法学阶梯式对逻辑工具在具体规范和制度上的不彻底运用,有松散混杂之弊。序编又可分为形式序编和实质序编。总则模式则是概念法学将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物。但二......
从中国院士制度的变迁看国共两党的文化理念
发布时间:2023-04-27
" 一、1948年中央研究院人文组院士的产生 二、1955年中国科学院哲学社会科学学部委员的产生 三、“学部”的功能 四、从生物学家胡先蚨的遭遇看政治对自然科学的干扰 1949年以后中共和知识分子(特别是人文知识分子)的紧张关系始终存在......
论民法典与我国私法的发展(三)
发布时间:2013-12-19
论民法典与我国私法的发展(三) 论民法典与我国私法的发展(三) 论民法典与我国私法的发展(三) 五、民法典“概念—规则—原则”的立法技术与私法的发展 民法典是由“概念—规则—原则”三要......
论民法典与我国私法的发展(二)
发布时间:2023-03-28
论民法典与我国私法的发展(二) 论民法典与我国私法的发展(二) 论民法典与我国私法的发展(二) 三、民法典与私法发展的悖论 如上文指出,民法典为私法的发展提供了一个新的起点与平台,“民......
浅析我国的立法民主性
发布时间:2022-08-03
【摘 要】在“依法治国”的大背景下,推进我国立法工作建设是当代党和国家的重要课题。文章试图从公众参与立法观念、立法机构人员的组成以及立法过程三方面对我国立法民主性进行分析,提出改进我国现行立法工作的建议:认为往后我国立......
论民法典与我国私法的发展(四)
发布时间:2013-12-19
论民法典与我国私法的发展(四) 论民法典与我国私法的发展(四) 论民法典与我国私法的发展(四) 七、民法典的体例结构与私法的发展 民法从罗马“十二表法”发展至优士丁尼法典,从优士丁尼法......
论我国民法的发展历程
发布时间:2023-01-23
论我国民法的发展历程 论我国民法的发展历程 论我国民法的发展历程 【内容提要】我国的民法是在中国共产党领导下逐步发展和完善起来的。新中国成立后最先颁布了土地改革法和婚姻法;在国民经济恢复期和社会主义改......
私法现代化视角下的民事立法技术
发布时间:2013-12-19
私法现代化视角下的民事立法技术 私法现代化视角下的民事立法技术 私法现代化视角下的民事立法技术 [摘 要]中国民法典的现代化,不仅是民法理念和制度的现代化,同时还应是立法技术的现代化。私......
从“夫人”的用法看称呼词的演变
发布时间:2023-07-10
从古至今,对女性的称呼语多种多样,随着时代的变迁,出现了很多新的称呼词。“夫人”这一称呼语,从古代一直沿用至今。其历史的久远性超过了对女性的大部分称谓,如“太太”、“小姐”等。 一、“夫人”的起源及用法 “夫人”在《......
“入世”、知识产权保护与民商法的现代化民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
中国"入世"前后,立法、司法、行政机关乃至许多企业都忙很了一阵,有的还会再忙相当一段时期,以修改、废止与世贸组织的要求相冲突的法律、法规、规章乃至司法解释等等,企业则不断研究着对策。法学研究与"入世"似乎还没有这样直接的关系......
现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考
发布时间:2023-07-20
现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考 现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考 现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考 【内容提要】当代中国,包括大陆、台湾和澳门的法制实际都是在借鉴和继......
我国法院调解制度的变迁及其新发展
发布时间:2023-03-31
法院调解制度在国外被称为是具有“中国特色”调解制度,属于我国民事诉讼制度的一大创新点。法院调解与法院判决是审判机关处理纠纷的两条路径,法院判决更注重刚性的审判,法院调解则更加趋向于温和,以当事人的自由意志为主导,在法院......
网络时代的民族旅游经济和文化变迁
发布时间:2023-06-20
摘 要 旅游归根到底是一种文化现象,不论是出于对异域的自然环境还是人文环境的好奇。在传统的关于旅游的概念中,旅游者带着本族群的文化烙印来到目的地,审视和鉴赏......
从法律角度研究中国非法移民的问题
发布时间:2023-07-26
俗话说树挪死,人挪活。从古自今,人类根据自己的生存需要常处于不断的迁徙当中。现代化的交通,加上经济全球化的趋势,人口迁徙移民更是一件非常普遍的事情,然而由于各个国家的保护性规定,一些不能依法跨国移民的人就会选择各种非法......