摘 要 近日，第十二届全国人大常委会第十次会议初次审议了《中华人民共和国广告法（修订草案）》，并向全国征询意见稿。其中明星广告代言的法律责任问题再一次引发了公众的关注。本文仅从明星广告代言的相关法律概念、立法概况以及法律责任方面予以辨析，以期对本次修订草案中的明星广告代言问题的相关条款提出一定的意见和建议，以完善我国的广告市场秩序，实现社会主义市场经济的有序进行。
关键词 明星代言 虚假广告 共同侵权 连带责任
作者简介：孟繁婷，北京工商大学法学院民商法硕士研究生。
如今，不论我们身处何地，各种形式和内容的广告层出不穷。消费者的购买欲望也深受其影响。然而，近年来，商家因追逐利益的本质驱使，虚假广告也越来越频发，而其中由于明星的特殊地位和影响力，明星虚假广告代言问题也日益收到公众的关注。明星为虚假广告代言诚然会受到道德和舆论的谴责，但仅靠这些还是远远不够的，并不能很好的遏制此类现象的发生，还需要法律对其进行调整。
然而，在我国的相关法律法规中对明星虚假广告代言的法律责任问题却鲜有提及。近日，第十二届全国人大常委会第十次会议初次审议了《中华人民共和国广告法（修订草案）》，其中对此有了相关规定。本文仅对其中的相关条款予以辨析，提出自己的一点建议。
一、 明星虚假广告代言概述
对明星虚假广告代言法律责任的研究，我们要从对相关名词的概念和立法现状方面了解，这是深入研究的起点和基础。
有关虚假广告的界定，我国法律上并没有明确适用虚假广告一词。美国对虚假广告的认定标准需要具备以下要件：首先，具有误导消费者的广告存在，而这种广告让消费者产生错误的认知。其次，虚假广告针对的是普通多数消费者；再次，虚假广告当中的主要内容必须是虚假的，如果不涉及关乎产品的性能、质量、成分等重要参数的虚假宣传，则不是法律意义上的虚假广告。修订案第27条通过列举的方式规定了虚假广告的具体情形。本文认为，虚假广告的认定标准包括：广告中存在虚假的或使消费者产生错误认知的信息；广告经营者、发布者、推荐人明知或应知上述情形；针对的是不特定多数人。
根据《食品安全法》第五十五条规定，明星虚假宣传要承担连带责任。但是明星承担食品连带责任仅仅局限于食品代言，其他产品领域不是《食品安全法》的调整范围。2014《新消法》将承担连带责任的主体增加了个人，即包括代言广告的明星。但是，对于明星承担责任的构成条件以及责任大小等都没有具体明确规定，在司法实践中也没有具体的解释，还不够细化。
我国《广告法》以及《反不正当竞争法》中对于明星代言人的法律责任也并未提及。此次《广告法》修正案正是为此问题提供解决方案的契机，在解决具体问题时有法可依。
二、 明星虚假广告代言法律责任的性质
我国台湾地区学者，将产品责任的法律关系分为两类：一是遭受损害的消费者与产销者之间具有契约关系；另一是遭受损害的消费者与产销者不具有契约关系。
显然，在明星代言人、生产经营者以及消费者三者当中，只有明星代言人与生产经营者之间的代言合同关系，以及生产经营者与消费者之间的买卖合同关系，而明星代言人与消费者之间并不存在合同法律关系。因此消费者无合同上的请求权，代言人没有合同责任。
本文认为，明星代言人在虚假广告中承担的是侵权责任。明星代言人、生产经营者以及消费者三者关系中，明星代言人要承担责任的前提是明星与生产经营者共同侵权，对消费者造成了损害。侵权行为的构成要件：侵害行为，损害后果，行为和结果之间有因果关系，主观过错。在明星虚假广告代言责任中，侵害行为为明星代言行为与产品经营者行为，损害后果为消费者因该产品或服务而造成的人身或财产损害，主观过错为明星代言行为与产品经营者行为的故意或过失。因果关系上，明星代言人的代言宣传行为是否对于损害结果具有原因力，是否有因果关系呢？
本文认为，二者之间是具有因果关系的。虽然，明星的行为对产品本身的质量，性能等方面无关，但客观上，通常情况下明星的代言和宣传行为与生产经营的行为共同作用于损害结果上，谁的作用力更强我们更是无从判断，客观上共同造成了一定的损害结果，属于共同侵权的一种。再者，明星代言行为在提升某产品或服务的销量上也起到了十分重要的作用。
有观点质疑，对于明星代言和宣传产品或服务，消费者有自己的行为能力和辨别能力，购买与否可以自主选择，而不能将责任规责于代言人。对此，本文认为，在虚假广告行为中，代言人的行为在客观上给产品经营者的侵权行为提供了帮助，属于民法上的帮助行为，因而属于共同侵权行为。从另一个角度讲，明星在因为其身份的特殊性而获得很多权利的同时，作为公众人物，明星的行为在客观上对社会大众具有示范和引导的作用，承担相应的社会责任也是应当的。另外，明星与普通消费者在辨别能力上也是有一定差距的，在一种信息不对等的前提下，我们法律也应当着重保护相对弱者的一方，以努力维护事实上的对等。
因此，从多种角度分析，明星代言人与生产经营者应属共同侵权行为，应当承担连带责任。
三、对修订案相关法条的分析
修订案中对于明星虚假广告代言问题有相关法条予以规定，我们对其中的两条予以分析。修订案第2条规定，“本法所称广告荐证者，是指广告主以外的，在广告中对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”其中广告荐证者的范围则包括了明星代言人。
（一） 对修订案第39条的辨析
第39条规定，“广告荐证者在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，并符合本法和有关法律、行政法规规定。广告荐证者不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作证明。”对于39条第2款中，明星在代言时，只能为其使用过的商品或接受过的服务做代言。这是对国外优秀立法例的借鉴。在美国，日本，加拿大等国家均对明星代言做出规定，在代言之前都要以使用过该产品或接受过服务为前提。例如，《加拿大广告标准准则》第7条明确规定“代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关消息须有充分的事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事处罚。” 但在实践中，首先，对于如何证明代言人使用了产品或接受了服务，是否应当对不同的产品规定不同的期限等问题都没有具体的规定。
其次，某些产品即使使用也不容易判断其成分或质量，这种情况下明星是否使用过该产品的意义并不大。例如，洗发水产品等，明星代言人即使使用过也不能完全判定其中是否含有有害成分。因此，此类问题须由专业机构或政府职能部门通过专业方法予以判定。
再次，如果明星为未使用过的商品或者未接受过的服务代言，但该产品或服务没有问题，也不属于虚假广告的范围，那么明星是否应当承担民事责任呢？在美国，形象代言人广告必须“证言广告”和“明示担保”，意思就是明星们必须是其所代言产品的直接受益者和使用者，否则就会被重罚。但就我国而言，本文认为，由于明星承担民事责任的基础是生产经营者与明星的共同侵权行为，生产经营者不构成侵权的话，那么明星代言承担法律责任的理论基础就不存在了，基于此，这种情况下代言人不承担责任。从另一个角度来讲，本文认为，该款属于管理型条款，不符合本款规定也不必然承担民事责任。
（二）对修订案第58条的辨析
首先，该条对于明星虚假广告代言的法律责任中包含两部分，行政责任和民事责任。这是首次提到明星代言的法律责任问题。也是此次修订案的一大进步。
其次，该条中提到，广告荐证者明知或应知表示了明星代言人应当具有主观过错。这也符合共同侵权承担侵权责任的基础。因此，如前所述，当代言人使用过某产品后仍无法发现商品的隐秘瑕疵的，应属无过错的状态，此时，明星代言人不承担责任，包括民事的和行政的责任。
再次，损害消费者合法权益的，依法承担连带责任。明星承担连带责任既符合理论基础，同时明星的经济实力明显高于一般的消费者，此时也可以更好的给予受损害的消费者弥补损害。但对于明星承担连带责任之后，行使追偿权时，责任份额如何划分的问题，法律并没有给出明确的规定。
四、对明星虚假广告代言问题的建议
（一）完善相关的法律法规
修订案中，对于明星广告代言的法律责任问题做出了相应的规定，是广告法的一大进步。但仍有不够细化的地方，比如，如何判定代言人是否使用了产品或接受了服务，是否应当对不同的产品规定不同的适用期限以及明星承担连带责任后追偿份额等问题都没有细化。这些内容可以通过制定相应的法规来完善，例如，代言化妆品前须已使用该产品超过6个月等等，以便在司法实践中有据可循。
（二）建立预审制度
尽管修订案中规定了明星虚假代言的行政责任，但不能只是事后监管，事前监管也不容忽视。在韩国，政府通过预审制度来规范电视广告内容的真实性和客观性。电视广告由韩国广告自律审议机构进行预审，所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必须经过该机构审查。未经审查自行播放的广告，将被视为非法广告。
我国应当借鉴韩国的预审制度，通过国家职能部门的监管来规范广告市场。对于广告主的相关证件是否齐全，产品或服务质量是否合格，广告内容是否符合法律规定等予以审批，通过者才能予以播放。此种方式既能大大减少虚假广告的发生，规范市场秩序，同时代言明星也不至于人人自危，促使广告市场有序进行。在我国，工商部门对于企业经营者的管理最为直接，也最为了解，因此工商行政管理部门内适合成立预审机构，可以承担此项工作。
（三）增强明星的社会责任感和行业自律
明星作为虚假广告的责任承担主体，其自身的社会责任感和自律精神也尤为重要。明星在代言之前，应当了解所代言的产品或服务是否正规，广告词是否有夸大事实或有失偏颇之处，谨慎为之。国外明星广告代言之所以问题很少，一方面是法律法规健全，惩罚严格，监管得力，另一方面，明星广告代言十分谨慎。同时，行业自律严格，一旦出现虚假广告代言问题则名声受损，在本行业内被公众所厌恶，间接损失惨重。因此，我国明星行业内部的规范也应确立和完善，坚决抵制此类行为，以净化市场秩序。
五、结语
明星广告代言有它的两面性：一方面，可以刺激消费需求，扩大内需；另一方面，若监管不善，则阻碍市场经济秩序的健康有序运行。对于明星虚假广告代言行为，我们通过对修订案相关条款的分析，本着保护消费者合法权益、规范明星代言行为，提出完善相关法律法规，建立健全预审制度，以实现市场秩序的有序运行。
