内容提要 作为诉讼制度的对应物，诉讼观念是潜藏于一个特定文化体内，对生活于其中的个体的行为起到潜在的和实际的引导作用的力量。制度先行，并以此带动观念变革在我国特定文化条件下不仅是必然的，同时也是可行的。刑辛诉讼制度的改革在我国宜采用技术推进的方式进行，以实现刑事诉讼程序的精密化为基本目标。
关键词 诉讼观念 技术推进 刑事诉讼法修改
《刑事诉讼法》的全面修改目前再次成为理论探索热点。对于1996年《刑事诉讼法》存在的缺陷及其在实际运作过程中出现的问题，理论及实务界迄今为止已形成大体上的共识，而对何时改，如何改的问题则分歧林立。权力话语与权利话语的分歧、法律人与普通人的分歧、法律共同体中理论界与实务界的分歧，均足以影响甚至阻碍《刑事诉讼法》修改进程及结果。这也从一个方面反映了我国推进法治进程的难度。而这些分歧的存在，仅以利益分歧来概括显然过于狭隘，诉讼观念的分歧必定是其中一个重要因素。本文即从这一角度来探讨我国《刑事诉讼法》修改中的观念变革问题。
一、关于诉讼观念
观念是一个多义的概念，在不同语境下有不同的解释，概括地说，观念泛指人们对某一客观事物或现象的认识，即存在于人们头脑之中的对该事物、现象的态度、情感、主观评价等。作为诉讼文化中与诉讼制度相对应的范畴，诉讼观念主要是指人们关于诉讼制度和诉讼现象的认知、情感及主观评价，以及由此产生的对诉讼制度预期的总和。从浅的层面看，诉讼观念只是人们对诉讼制度及与该制度相关知识的一种认识；从深的层面看，它是一定物质条件下生活的人们基于自己的特定需求及对诉讼规律的基本认知而产生的对诉讼制度附加的一种期望。诉讼观念包括两个层面的内容：诉讼认知和诉讼预期及行为选择模式。诉讼认知又表现为诉讼评价、诉讼情感、诉讼心理。
研究诉讼观念的意义在于：揭示一种相对于诉讼制度而存在的，潜藏于一个特定文化体（如一个国家或民族）内，对生活于其中的个体的行为起到潜在的和实际的引导作用的力量。它提醒人们在进行诉讼制度研究（包括制度的创新、移植等内容）时，除应关注制度本身的问题外，更应该重视这种创新或移植的东西与一个社会的文化要素的亲合性。诉讼观念的研究对我国正在进行的刑事诉讼制度改革有着意义深远的影响：它将影响改革的模式设计，并影响改革的进程。
我国传统刑事诉讼观念具有如下特征：
2.诉讼的价值目标上的实质正义观。实质正义观强调个案的实体处理结果，司法审判的公正与否依程序之外的标准来衡量。我国诉讼传统中的实质正义观主要表现在两个方面：一是近代以前我国没有建立完整、独立的程序法律制度；二是在司法实践中，当程序公正与实体公正发生冲突时，牺牲的总是程序正义。从古代的登闻鼓制度到今天的再审、申诉制度，无不体现了我们追求实质真实的理念。按照韦伯的说法，这种不以体现普遍正义为价值目标和评判标准的传统，具有非理性的特征。实质正义观将追求个案的实质正义作为刑事诉讼的基础价值目标，其结果必然导致程序在应用层面上的废弛，以及制度外权力对刑事诉讼的广泛渗透。医治的良方是，在观念上将最高价值目标与基础价值目标进行适当分离，以程序正义作为基础价值目标，力求在司法层面上实现；将个案的实质正义为最高价值目标，力求在立法层面上实现。在观念上将两种价值目标分离，将有助于实质正义与程序正义的辩证统一，从而在实现公正和效率的统一过程中，寻找出一个最佳的平衡点。
3.权力关系上的权力至上观和司法权附属观。我国传统刑事诉讼权力关系根据两套核心观念设计和支撑：其一，在行政权和司法权的关系上，司法权附属观左右了刑事诉讼制度的运行和配套制度的设计。由于这种观念作祟，司法权被作为行政权的附庸，司法独立、法院独立、法官独立无法真正落实在操作层面。法外干扰成为影响诉讼公正的最大因素。从严格意义上讲，近代之前的中国没有独立的司法机构和专业的司法人员。在中央，西周以前没有专门的司法机构，主理司法事务的在夏、商为“大理”，西周为司寇；秦汉以后产生了独立的机构，如秦汉魏晋的廷尉府、御史大夫、隋唐的大理寺、刑部、御史大夫，明清时期的刑部、大理寺、都察院，但它们并不独立于行政机构，主理司法事务官员也非专职司法官。“其实历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员，而是行政官员，司法者只不过是权力者的手段，附从于为政者。”[2]在地方，历朝历代的司法权均由地方行政长官行使。近代以后，西学东渐，国人逐渐认识到司法独立对社会进步的重要意义，孟德斯鸿的名言“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了”渐为各个群体的人们所认识，司法机构终于从立法层面上独立了，但“司法权力地方化”、“审判活动行政化”、“法官职业大众化”的状况并没有从根本上改变，[3] “小司法、大行政”的局面仍然是妨害司法权威的树立，阻碍法律职业独立的重要原因。
其二，在权力与权利的关系上，权力至上观异化了刑事诉讼权力与权利的关系。具体表现在两个方面：一是权力在刑事诉讼立法中的“缺席”和在司法中的失范。[4]不受约束的司法自由裁量权为司法腐败提供了滋生的温床，加大了树立司法权威的难度，削弱了司法的公信力。二是权利被权力侵吞或包容。[5]权力与权利的明确界分是现代法制建设的一个重要内容， “从‘身份到契约’历程是一个从权力支配社会到权力与社会互约的历程，也是一个从权力主导的社会向权利主导的社会衍进的历程。”[6]刑事诉讼制度是顺应社会需求而确立的，权利时代的来临尽管并不意味着我国的刑事诉讼制度一定要走英美式正当程序模式，但将人权保障作为刑事诉讼的目的之一，突出权利对权力的制约，则是我国刑事诉讼制度及其理念必须采纳的。我国自古有“君权神授”观念，而这一观念与国家主义、集体主义、管理主义法律相结合，结果是权力被披上神圣的外衣，法成为维护权力的手段，权利则被弱化甚至虚化，无力对权力构成制约，权利者被视为诉讼的客体。
4.诉讼公正的保障机制上柔性程序观。柔性程序观强调程序在运用过程中的可变性。在我国刑事司法实践中，具体案件审理的程序会因参加诉讼的主体不同（如我国古代有“为尊者讳”的观念，程序会因参加者地位、身份的尊卑而不同）、案件不同、适用的地域不同、适用时间不同、程序操作的主体不同，甚至国内外的政治、文化、经济形势，以及特定时期的国家政策的不同而不同。由于柔性程序观会妨害程序制度的普遍效力，诉讼程序不能成为约束权力、排除制度外干预的有效屏障，作为最有效的司法公正保障机制的诉讼程序难以发挥作用。因此，在我国古代，诉讼公正的保障只能依赖程序操作者个人，依赖审判者个人的“清廉”和智慧，从而形成源远流长的清官崇拜。为保证这唯一的公正保障机制能在更大程度上发挥效力，我们建立起了严格的“清官生产”制度。纵观中国封建史，自秦以后，各朝各代相继建立起了发达的吏制。可以说，在我国古代，诉讼公正是靠严格的监察制度和多审级制度，通过层层官吏自上而下的监督来保障的，古老的农业文明始终没有发展出严谨刚性的程序。
柔性程序观的长期存在与中国人的哲学观有关。中国人历来认为“法不外乎人情”，民间也有所谓“制度是死的，人是活的”的说法。孔子反对公布成文法，理由是 “失其度矣”。儒家诸子中最重视法律作用的荀子也认为“有治法，无治人”。[7]关于中国人的制度观，林语堂先生的论述不可谓不精辟：中国人作为一个民族很难对一种制度树立任何信心。因为一种制度，总是非人道的，而中国人则痛恨任何非人道的东西。中国人不接受法制，总是喜欢“仁”政。因为它更符合个人利益，更灵活，更人道。[8]中国人对“灵活”、“人道”的追求，对执政者（法官）的个人品质的高标准要求以及对个案特殊性及其结果公正性的关注成为中国传统法律文化的一大特色。这种传统被韦伯称为“实质非理性的”法律文化。
柔性程序观在我国现行立法和司法中都有体现。在立法上主要表现为程序设计粗陋，结构不完整，可操作性差，制度设计不能对操作者的行为构成有力制约；在司法上主要表现为操作的任意性大，因而公众不能对司法产生稳定的预期，司法公正的实现因人而异。柔性法治观一直是阻碍我国法治发展的一个重要观念因素。从西方法治发展的经验看，法律程序和法律家这两个因素对近代西方法治的发展起了决定性的作用。如果单从形式上看，重视对法治道路中“人”的因素与我国历史上强调“人治”似有不谋而合的地方，但究其实质，此“人”非彼人也。西方法治中的“人”是经过专门法律职业训练，具备法律职业技能、格守职业伦理和职业规范的“法律人”。而我国传统中强调的“治人”，则只是一种道德上的要求和儒家伦理的培养，而对法律，他们甚至可以完全不懂，“引经决狱”、“论心定罪”、“以情折狱”、“以礼断案”在中国封建社会是一种普遍现象。实践中，审判者对法律问题的裁断甚至可以完全依赖幕友、讼师或书吏。
5.从诉讼观念的群体结构特征看，司法者诉讼观念的非独立化和大众化。在我国，司法者的诉讼观念未独立于其他社会群体，更未成为新诉讼观念的代表。正如前文所论，中国古代的政治权力结构中未发展出独立的司法权，没能生成真正意义上独立的司法机关和司法人员。直至晚近，中国社会也没有形成成熟的法律职业文化，主要表现为：第一，没有固定的独立于其它职业的从业人员和机构；第二，法律没有像西方国家那样，在社会科学主流中获得相应的地位，法律职业语言、知识、技术不能在从业者中统一，从业者也没有区别于政治、行政的职业伦理（包括职业信仰和职业道德），更没有专门化的理论体系；第三，没有独立的法律职业保障机制和责任机制。因而，对西方法治发展曾经起到举足轻重作用的法律家群体没在中国生成。就司法者而言，由于没有独立的职业文化，缺乏独立的诉讼观念，其诉讼观念只能依附于统治者或一般民众。建国以后，这种情形并未有大的改善，司法在机构、人员、知识上对行政的依附性依旧存在。[9]
司法人员诉讼观念的依附性对诉讼制度的发展及法治建设都是十分不利的，从宏观上看，它妨害司法独立的进程。因为司法独立最终会落实到法官独立，而法官的职业化是法官独立的基本条件，没有一个具备法律职业素养的法律家群体以及法律职业文化，法官独立只能是句空谈。[10]从微观来看，司法人员诉讼观念的依附性也影响诉讼制度的正当合理运行。司法人员是刑事诉讼程序的参与者和主要操纵者，其诉讼观念的落后和非独立化阻碍其对刑事诉讼制度的正确理解和运用，法律的运作过程出现“纸面上的刑事诉讼制度”与“运行中的刑事诉讼制度”“两张皮”的状态；另一方面，由于司法人员同时也是制度的创造者（包括参与立法和司法造法），而诉讼观念和技能的落后也妨害了其在疏通立法者所构筑的规范空间与人们行为现实可能性空间的障碍上发挥预定的功效，[11]因此也阻碍了新制度的形成。
作为转型国家的中国，随着法制现代化进程的加快，传统诉讼观念相对整齐划一的局面近年发生了重大变化，诉讼观念的群体差异性陡立。以理论研究者为代表的学者群、司法权的实际操作者以及社会普通公众的诉讼观念之间的差距已足以影响制度的有效运行，这是因为：第一，各类主体间的诉讼观念差异过大，妨碍了法律共同体形成，使诉讼理论研究与实践探索不能互相吸收借鉴，各群体间难以形成有效沟通所需要的共同语境。第二，理论研究成果因缺乏实践支持而实效几近归零。近年诉讼理论研究掀起一次次高潮，研究成果往往也能切中时弊。然而这些成果对实务界的触动并不大，以审前程序为例，我国刑事诉讼强制措施制度中存在的问题，理论界作了广泛、深人、持久的探索，然而至今收效不大。个中原因有人认为是我国诉讼理论研究尚处于“幼稚”期，研究成果不能对实践有大的裨益。笔者认为，目前我国仍是一个崇尚权力的社会，理论及理论研究者天生独立性不足，在这种“贫血”的环境中，理论研究及其成果的实践效用当然要打折扣。但学界与实务界诉讼观念差别过大，相互之间不能形成有效沟通，也是一个不可忽视的原因。第三，它使立法机关制定的法律制度在运行中虚无化。最典型的例子是我国《律师法》第30条规定：律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭、参加诉讼，以及享有诉讼法律规定的权利。然而有过实务经验的人都知道这一条文在司法实践中已形同虚设。
二、诉讼观念的变革：刑事诉讼制度先行的必然性和可行性
由于观念文化是文化复式结构中较深层次的内容，具有内隐性、连续性和群体差异性，相对于制度文化，它的变革只能是渐进式，而不能是断裂式。由此产生的问题是，我国目前社会整体诉讼观念落后，不但难以构成促进现代诉讼法制发展需要的有利条件，反而成为现行诉讼法律制度运行的滞碍，在这种情况下，如何一方面大力促进诉讼观念的良性发展，为刑事诉讼法的顺畅落实创造好的环境，另一方面仍要保持刑事诉讼制度的社会适应性，即解决刑事诉讼法制度的现代发展问题？
关于诉讼观念与诉讼制度的关系，理论界历来有两种对立的观点：一种观点认为，诉讼观念是诉讼制度发挥效用的条件，观念落后于制度发展势必造成制度“纸面上的法律”与“实际运行中的法律”分离，法治难以实现。另一种观点认为，尽管观念能够构成制度运行的条件，但制度的适度先行仰赖技术、信息、权力等中介机制在现代社会完全是可行的。实际上，“可变性被认为是现代法的一个基本的构成因素。”[12]笔者认为，诉讼制度先行在我国是必然的，也是可行的。
（一）必然性论证
我们认为，在我国进行诉讼文化建设，制度先行是必然的。理由如下：
第一，传统的诉讼观念不能为现代诉讼制度的运行提供一个良好的环境。中国没有治法的传统，更没有发达的程序文明，在西方法治发展过程中曾起过巨大指导作用的自然法精神，在中国诉讼文化中无法找到相应的对应物。而从文化学角度看，观念型诉讼文化的发展特点是具有承接性的，即观念文化的发展只能是连续的，而不能是跳跃的。观念文化的这种特征使我国传统的诉讼观念无法在短期内甚至在一个相当长的时间内与现代西方的诉讼观念实现对接或内通。如果我们承认建立在商品经济基础上的工业文明优于建立在小农经济基础之上的农业文明，并从这个意义上来理解“落后”这个概念，那么，我们可以说，自清末以来，诉讼观念的发展一直是落后于诉讼制度的发展的。反观当代中国人的诉讼观念，对制度运行起决定性作用的大部分群体（最重要的是司法人员），仍深刻地受着传统诉讼观念的影响。由他们所构筑起来的认知体系、评价标准以及需求信息实际上可以构成对未来中国诉讼法治发展的障碍。新的认知体系没有建立起来，而我们现在面临的任务又相当艰巨：我们要同时完成法治的近代化和现代化问题。我们不可能等着人们的诉讼观念发展得足以为新制度运行提供充分的条件后才来进行制度改革，因为事实上时间和环境都不允许我们这样做。随着中国改革开放进程的加快，与世界接轨，迅速完成法治的现代化是我们不可回避的任务。
第二，诉讼观念的群体差异性过大，难以形成有共同指向的诉讼制度资源需求。从技术角度看，立法的过程可以简单地理解为：一定社会物质条件下的人们根据其社会生活的需要产生诉讼制度诉求（表现在诉讼观念中），立法者根据一定规则对这些利益诉求作出选择。这些不同的利益诉求往往表现为诉讼观念的差异。而转型时期往往是利益的再度分配时期，各利益集团之间的利益之争也愈加明显。作为立法者，则应以国家的长远利益为核心，适当兼顾各利益集团的诉求。只有超越部门利益之争，更能代表先进诉讼理念的诉讼制度才能真正符合我国法治发展的方向，才能真正成为推动诉讼观念发展的力量。而现行立法技术上的中庸政策既无助于现代诉讼观念的形成，也无助于制度文明建设。
第三，改革开放至今的司法实践已经证明，诉讼制度适度超前有助于加快诉讼观念更新的步伐。诉讼制度与诉讼观念是一种互动关系：一方面，诉讼观念可以为诉讼制度运行创造软环境（如促进社会对诉讼制度的认知），也可以为诉讼制度更新提供资源（如通过对现行诉讼制度的批判，促进旧制度的完善和新制度的产生）；另一方面，诉讼制度的建立和完善也能推动诉讼观念的变革。诉讼制度作为某一社会一种客观存在的法律现象，其颁布实施必然为生活于其中的人们所认知、评判，从而在知识上、情感上推动诉讼观念的更新和发展。例如我国96年刑事诉讼法颁布实施7年以来，控审分离的理念已基本在操作的层面得到落实，诉讼以审判为核心的诉讼理念基本形成，绝大多数公检法工作人员对自己在刑事诉讼中的角色有了较为正确的定位。诉讼制度的发展无可争议的起着牵引观念转变的作用。
第四，刑事诉讼制度的先进性是实现刑事实体制度先进性的先决条体。我国刑事实体法在理念上已抛弃了报复主义的落后刑罚观，转而向促进人权保障，尊重个体生命、自由的现代刑罚观发展。作为这一理念实现机制的刑事诉讼制度，不仅要能反映、保证实现刑事实体法的这一发展要求，而且要能推动刑事实体制度的发展，因而刑事诉讼制度的先进性是实现和推动刑事实体制度先进性的保障和前提。
（二）可行性论证
通过加大对刑事诉讼制度改革力度来带动人们诉讼观念的变革在实践中也是可行的。这是因为：
第一，程序的技术特性在一定程度上能够减缓观念滞后带来的问题。从整个法律体系来看，程序法本身是一门偏向于技术性的部门法。这里所谓的技术特性，是说程序法是一门以操作性为主要特征的部门法，具有很强的客观性。“程序并不与特定的实质内容固定在一起；程序法具有很强的技术性。”[13]程序法较之实体法，更少受意识形态的影响，而表现出更强的自在性、中立性。程序法的这一特性决定了在程序法的移植中，最需要关注的是立法的技术问题。当然，这并不说明程序法的移植不需要解决意识形态和传统观念的问题。但立法技术的完善能在一定程度上缓冲观念滞后于制度所带来的问题。就目前我国刑事诉讼立法而言，粗线条立法，技术不精密，大量的原则性规范没有技术性规范支撑。加之诉讼程序的操纵者诉讼观念及法治观念落后，从而导致刑事诉讼制度运行不畅。因此，笔者认为，目前解决我国刑事诉讼问题的最佳出路是把价值问题转换成技术问题，从解决刑事诉讼立法的技术细密化人手，解决观念或意识形态问题。
第二，强大的权力系统为诉讼制度的推进提供了条件。从政治结构和权力运作模式看，我国仍是一个权力集中型国家，其所进行的改革多以政府推进方式进行。强大的权力系统为新法的制定和推行提供了条件，能更为有效地保证制度的贯彻实施。与此同时，由于程序本身具有限制态意的作用，能产生“作茧自缚”的效应，它对国家权力无限膨胀又有限制作用。
第三，信息技术的发展能大大改善制度运行的条件。信息技术可以从几个方面影响制度的运行：（l） 为制度发展提供可供参考的样版；（2）及时反馈社会需求，为新制度的确立提供信息；（3）为新制度的运行创造良好的环境；（4）反馈制度的运行状况。信息的自由交流能促进社会
