「内容提要」银行卡是由银行或非银行金融机构向持卡人发行的具有多种功能的结算凭证，是目前我国广泛使用的一种支付结算工具。目前，银行卡恶意透支的情况越来越多，本文通过分析恶意透支的原因及其危害后果，论述了利用银行卡恶意透支的构成要件、归责原则以及应承担的民事责任。
「关键词」银行卡、恶意透支、民事责任
一、利用银行卡恶意透支的构成要件及归责原则
恶意透支是违反银行卡章程和领用银行卡协议的行为。在《银行卡业务管理办法》中，没有对银行卡恶意透支给出明确的定义，而根据我国《刑法》第196条的规定，恶意透支是指：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”因此，银行卡的恶意透支，是指合法持卡人利用银行卡的透支功能，以非法占有银行款项为目的，超额超期使用透支款，经发卡银行催收后仍不按时归还的透支行为。[3]
中国银行《长城卡持卡人信用卡章程》第12条规定：“持卡人如以个人非法占有为目的，或者明知无力偿还，利用信用卡恶意透支，骗取财物金额在5000元以上，逃避追查，或者经银行进行催告还款超过3个月仍未归还的，发卡银行有权报请司法机关追究其刑事责任。”由以上规定可知构成恶意透支须具备如下要件：
第一，恶意透支的主体为合法的持卡人，即直接向银行申办并核准领取银行卡的人，也就是享有该银行卡使用资格的人。反之，不是经申办程序从银行领取银行卡的人，均不属持卡人，如是盗窃、抢劫、侵占、收赃购买等行为非法取得他人的银行卡或非法持有某种伪造卡、废卡的人。这些人如利用手中的银行卡进行大量透支，应构成刑法所规定的使用伪造卡、作废卡、冒用、盗用他人银行卡的行为，而不构成恶意透支。[4]
第二，持卡人主观方面是故意的，包括直接故意和间接故意，即持卡人明知自己的行为会损害发卡行的利益，而仍然违反规定进行透支，且主观方面有非法占有的目的。因此，持卡人如主观上不是出于故意，而是因为过失而造成透支的，就不构成恶意透支；如果虽出于故意，但不是以非法占有为目的，例如，为了治病、救灾等一时之需，短期透支借用，事后积极设法归还的，也不构成恶意透支。但如果明知无力偿还而大量透支的，可认定其有非法占有的目的，符合恶意透支的主观要件。[5]
第三，客观上形成了对发卡行或特约商户的损害，透支数额超过规定限额达5000元以上，持卡人在银行交纳保证金的，则透支数额超过保证金数额达5000元以上，给发卡行或特约商户造成经济上的损失。
第四，持卡人有违反有关规定的行为，如违反了限额的规定或违反了期限的规定。超过规定限额是指超过银行卡章程和领用银行卡协议明确规定的透支限额，是否超过限额，是以透支后的银行卡账户余额作比较，而不是指每一次的透支数额，每一次透支数都未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。超过规定期限是指超过银行卡章程和领用银行卡协议明确规定的允许透支的期限，一般均规定透支期限为1个月，最长不得超过60天。
第五，经发卡行催收后仍不归还，如果未经发卡银行催收而归还的，或经发卡银行催收后归还的，则不构成恶意透支。
只要持卡人的透支行为符合以上五个要件，则构成银行卡恶意透支。
在持卡人发生恶意的透支行为时，应根据何种归责原则确定持卡人的责任呢？笔者认为对银行卡恶意透支的归责原则应适用过错责任原则。
所谓过错责任原则，是指持卡人的主观过错是构成恶意透支行为的必备要件的归责原则。过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。在利用银行卡恶意透支的行为中，笔者认为，持卡人在进行恶意透支行为时的主观心理状态应是一种故意的心理状态而不是过失的心理状态。也就是说，持卡人在实施恶意透支行为时，已经预见到会造成发卡行的经济损失的结果，但是他依然实施了恶意透支的行为，并希望或放任这种损害结果的发生。对于持卡人来说，在申领银行卡填写申请表前，“填表须知”一栏中就已提醒申请人仔细阅读申请表背面的“银行卡使用规定”的所有条款，申请人应十分清楚其申领的银行卡是否具有透支功能。如果持卡人明知自己申领的银行卡不能透支却实施透支行为；或只能在规定的限额和期限内透支，却超出规定的限额和期限实施透支行为，这说明持卡人在实施透支行为是一种故意的心理状态，不管是希望还是放任透支损害结果的发生，都是一种恶意透支的行为。
二、利用银行卡恶意透支的民事责任
（一）持卡人的民事责任
（二）保证人的民事责任
第一，如果保证人在为银行卡提供担保时有过错，应当承担民事责任。银行卡担保合同要求保证人对申领人在申请银行卡表格中填写内容与申领人本人资格信誉、经济收入相符提供信用担保。如保证人在明知申领人资信、经济收入不好而在申请表中填写资信、收入好等虚假资料的情况下，仍保证申领人填写内容属实，这是对银行卡保证的放任和不负责任，以致出现申领人顺利领取银行卡并造成恶意透支的后果。因此在保证人有过错的情况下，根据过错责任原则，保证人应对自身过错承担民事责任。[9]
第二，如果发卡银行完全按照《银行卡业务管理办法》及操作规程处理持卡人的恶意秀案件，没有任何过错，只是由于技术上的制约等客观因素，使得银行无法及时了解和追踪银行卡持卡人的使用情况，导致客观上不能及时制止持卡人的违法透支行为的，银行卡保证人就应当依保证合同的约定承担持卡人使用银行卡所产生的全部债务的清偿责任。
第三，如果发卡银行在技术上完全有能力预防和制止持卡人的恶意透支行为，却由于自己的故意或过失对持卡人恶意透支跟踪不力，控制不及时，止付处理不迅速，导致持卡人肆意透支消费，保证人可以此作为抗辩理由，拒绝承担保证责任。即使要承担保证责任，也只是部分连带责任，其责任范围以按照银行业务规章规定应当及时发出紧急止付令之前（包括一段合理的通知时间）持卡人所透支的银行卡债务金额。主要理由是：双方在签订保证合同时，保证人清楚银行有权单方面注销银行卡。这在《银行卡业务管理办法》中有明确的规定。因此保证人会信任银行在必要的时候，会采取紧急措施止付银行卡。银行对保证人负有相互保护、相互通知和相互协同的诚信义务，应将持卡人的恶意透支情况及时通知保证人，以便保证人决定是否继续承担保证责任，更应该采取有效措施及时制止持卡人的恶意透支行为。如果银行没有及时发出紧急止付令，无形中加重了保证人的担保责任，是有过错的。因此，由于发卡银行自身工作失误造成的恶意透支损失，应由发卡银行自行承担，不得向保证人求偿。
「参考文献」
[2]杨梦辉：《钻银行的空子，信用卡难抵恶意透支》，《中华工商时报》，2002.6.24.
[3]李艳芳：《以案说法金融法篇》，第28页，中国人民出版社，2000年。
[4]王建平：《信用卡恶意透支的界定及其审判原则》，《法学》，1997（3）。
[5]柯葛壮：《论利用信用卡恶意透支犯罪》，《政治与法律》，1999（1）。
[6]郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》，第338页，中国人民大学出版社，2000年。
[7]周蓓蓓、潘毅：《<担保法>与信用卡担保业务》，《法学》，1996（9）。
[8]刘瑜：《信用卡被恶意透支时保证人是否担责》，《厦门检察》，2000（3）。
