一、剽窃的含义及辨析
在立法上，剽窃的内涵及评判并无明确标准。《著作权法》第22 条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第19 条都规定，在使用作品时可以不经著作权人许可并且不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利，否则应视为剽窃行为。在学理上，剽窃的概念同样存在着争议。有的学者认为剽窃是指将他人的作品的全部或部分作为自己的作品予以发表;有的学者认为剽窃不仅包括将他人的作品的全部或部分作为自己的作品予以发表，还包括没有参加创作而在他人作品上署名的行为。
剽窃的基本解释是指抄袭(别人的思想或言词);采用(创作出的产品)而不说出其来源。包括两个方面的含义：一是抄袭窃取，即未经著作权人允许，将他人作品原封不动地照搬或者重新组合;二是掠夺，即将他人作品据为己有并以自己的名义公开发表，达到别人将该作品当做署名者自己创作的作品的效果。在立法上，1990 年的《著作权法》将抄袭和剽窃并列，认定的侵犯著作权的行为既包含剽窃也包含抄袭，而在《著作权法》的第一次修正后删除了抄袭一词。根据国家版权局版权管理司给青岛市版权局的答复(权司[1999]第6 号)中提到的，著作权法所称抄袭、剽窃, 是同一概念。在学术界，有的学者认为抄袭和剽窃是近义词，有的学者认为抄袭被包含在了剽窃之内而且是据以认定剽窃行为的基本要素。事实上，抄袭与剽窃并无实质上的区别，都是一种将他人的智力劳动成果据为己有的行为，其行为性质是相同的。在实践上对二者进行区分反而加大认定难度并无太大意义。
二、文字作品剽窃案件认定
2014 年4 月15 日琼瑶举报于正《宫锁连城》多处剧情抄袭《梅花烙》，并一一举证。12 月5 日琼瑶状告于正侵权案在北京开庭公开审理。12 月25 日，北京中级人民法院对琼瑶起诉于正等侵权案进行宣判，于正被判公开道歉，五被告共计赔偿500 万元。在琼瑶诉于正案一审判决书中，对侵犯改编权的说理有如下几点：1.因为电视剧《梅花烙》的公开播出，使得剧本《梅花烙》的内容为公众所知晓。被告无疑具备接触剧本《梅花烙》的可能性。2.在具体表达上的借鉴需考量借鉴内容占原作品与新作品的比例，并且这个比例的考量不仅要从量上，也要从质上进行考量。3.虚构作品不同于历史题材作品，作者的创作空间相对比较大，不同作者创作的作品内容相同或高度近似的可能性较小，因此该相似性判断标准应当较为严格。4.具体进行人物设置与人物关系对比、作品情节对比、作品整体对比。5.以观众的相似性感知为参考，大部分观众均认为电视剧《宫锁连城》情节抄袭自原告作品《梅花烙》，因此可以看出，观众在观赏感受上，已经产生了较高的达成一定共识的相似性的体验。从该案中可以总结出文字作品剽窃的认定需：首先，基于两份相同或相似的作品只要举证无接触、抄袭的可能，则皆可取得著作权。
因此，认定后一作品对前一作品构成剽窃的基础是满足接触条件。其次，寻找被告作品被诉同原告作品的相同或相似之处。对于这些相同或相似之处的处理，需要先厘清著作权法对其是否进行保护。对于该案的作品，作者的创作要素包括文本、特定情节、特定结构以及原创性角色。但是并非剧本中的所有要素均受著作权法的保护，题材、主题、体裁等属于不受著作权法保护的思想。进而，对受保护的表达进行独创性检验，排除属于公共领域的资源和不具有独创性的内容。对剩下部分的认定则需结合量与质的认定标准，如：借鉴的内容所占比例不合理、引用的部分与原作构成实质相同等都应认定为剽窃。对于判决书中提到的相似性感知及欣赏体验标准存在其不合理之处。在文学创作中，任何作品都会在不同程度上借鉴已有作品，不同于音乐、美术作品相似性的直观性，文字作品的阅读者对于这种借鉴的感知能力与其知识结构、文化素养有很大关系，并且判决对于该阅读群体应该是专业人士还是普通大众并未明确。
三、音乐作品剽窃案认定
音乐作品是由旋律、节奏、歌词、和声、曲式结构、调式调性、音乐主题思想等基本要素组合而成的表达音乐创作者的情感、思想的艺术形式。而针对音乐作品的剽窃行为，可以描述为：他人通过一定的方式，对享有著作权的音乐创作人具有独创性的音乐作品进行复制并作为自己的作品公之于众。2001 年3 月，发生于黑龙江省饶河县的四排赫哲族乡人民政府诉郭颂、央视侵犯著作权纠纷案中，二审法院经双方当事人一致同意，委托中国音乐著作权协会作为涉案作品的鉴定机构，从专业角度对音乐作品《乌苏里船歌》与《想情郎》的曲调进行技术分析鉴定。鉴定报告得出的结论是：《乌苏里船歌》是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲调基础上编曲或改编而成。从该案中可以总结出音乐作品剽窃的认定需：先认定声称被侵权音乐作品是否具有独创性。如果法院认定不具备独创性，则该作者将不能对被侵权的音乐作品享有著作权，该音乐作品中的曲调属于公有领域。而涉嫌侵权一方则是对其进行合理使用，不承担责任。
其次，对音乐作品进行实质性相似的认定。认定工作一般由法院委托音乐界专业人士进行并出具鉴定报告，这也是法院判决的重要依据。根据专业标准对两首歌曲进行对比，判断旋律与节奏的雷同是否达到音乐界所认同的连续8 小节完全雷同的抄袭程度。不构成完全雷同的，判断歌曲在曲谱上是否基本相同，以及歌词是否基本相同，并且除此之外不具有自己独创性的部分，不能认定为是在原作基础上进行改编的演绎作品。该案中，与《想情郎》曲调相比，《乌苏里船歌》体现了极高的艺术创作水平，是在借鉴《想情郎》作品的基础上，融入了具有其独创性的升华的思想表达。使得从作品整体上看，不仅仅是纯粹的复制、抄袭，而是已经发生了质的变化。但同样不可否认的是，《乌苏里船歌》作品的创作者在对作品曲调的创作过程中的确吸收了《想情郎》等最具代表性的赫哲族传统民间曲调。《乌苏里船歌》的主部即中部主题曲调，经过专业鉴定与《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》的曲调基本相同。因此，应当认为《乌苏里船歌》是对赫哲族民间曲调的内容进行创造性的修改、加工，保留原有旋律的改编作品。而对于歌词类抄袭的案件而言，由于歌词从某个角度来说也可以归入文字作品，所以法官可以参照文字作品的剽窃认定，仅仅需要对其中的文字、结构等进行比较，而不需要具有关音乐相关方面的专业知识。在排除作品属于演绎作品的情况后，则是将原告音乐作品与被告音乐作品进行对比分析。
实际上，在音乐作品的创作中，并非要求每首歌的每个音符都具有独创性，所以在比较原告音乐作品与被告音乐作品时并不要求对歌曲中的所有的段落、乐句、旋律、节拍等进行一一对照。在《十送红军》著作权纠纷案中，《十送红军》被疑为抄袭《送同志哥上北京》。法院在审理过程中认定：虽然这两支歌曲的曲谱中有4 个小节相同，但这4 个小节不连续而且不能构成一个完整的乐句，所以两首歌曲不构成整体或部分的实质性相似。根据判决书中所言在判定他人是否剽窃了演绎作品著作权时，应判断被控侵权作品是否使用了演绎作品中具有独创性的部份，并且被控侵权作品是否与演绎作品构成整体或部份实质性相似。法院最终判决《十送红军》一曲不是抄袭之作。
四、美术作品剽窃案件的认定
全国首例美术作品涉嫌剽窃案是2006 年的《重庆大轰炸》油画一案。该案是中国知名画家高小华、陈可之两人分别创作出两幅相似的同名油画作品《重庆大轰炸》，高小华诉陈可之抄袭其创作手法提起著作权侵犯的诉讼。该案围绕原创和抄袭如何认定、法律标准与艺术标准的关系为焦点展开。对于客观地理现象和历史事实，任何人都有对其进行艺术创作的自由，并且该类题材的创作空间较小，因而在同一视角所形成的偶然相似的创作不应当认定为侵权。同样，色彩、构图、笔法等作品要素也并不为第一个使用者所垄断，也正是如此，对于美术作品的独创性的认定较为模糊和困难。因此，对于美术作品的剽窃认定可以侧重于借助接触要件和相似性判断。接触要件就是指，在创作过程中被告要接触或者有可能接触到原告的作品，否则即使创作出来的作品一模一样，也可以分别享有著作权而不存在任何剽窃行为;其次，被告的作品与原告的作品虽然无需完全一致，但是要符合实质性相似的标准。有接触而没有相似性显然不是剽窃;而没有接触，即使作品是相同的也不能被认定为剽窃。对于相似性判断，由于这类作品直观且易于分辨，因此在司法实践中，法官通常能从自身作为一个常人的角度去判断原被告作品之间的相似性，而不需要再聘请这方面的专家进行严格的比较和认定。
对于美术作品的临摹，因为不同于复印机的简单复印，而是需要临摹者掌握一定的绘画技巧，通过复杂的劳动才能实现与原作一模一样的效果。因此应当认为，一般的临摹本身不构成侵权。但是如果通过照搬作品原貌达到以假乱真的效果以实现其盈利目的，则该临摹不仅符合剽窃行为，并且还满足剽窃的主观恶意，应当按照剽窃处理。在西方美术史上，美术作品的借鉴、学习是司空见惯的现象，如法国著名作家马奈创作《草地上的午餐》时，就是模仿了卢浮宫里乔尔乔内的《团圆音乐会》。这也表明了艺术的传承就是在不断汲取前人艺术成果的基础上加以开拓的，因此对于美术作品创作应该提供更为宽容的广阔的空间，慎重地认定其侵权问题。
