摘要：在中国城镇化基础设施与公用事业中引入PPP模式是摆脱公共资源瓶颈、提高政府治理效率的重要途径。而推行该模式需要一系列的法律、政策工具作为支撑。就PPP模式在我国城镇化进程中具体应用的相关法律问题进行深入剖析，包括PPP模式的产权问题、PPP协议的性质辨析、PPP模式中私法原则对行政特权的约束、PPP项目的融资问题、PPP项目风险的合理分担、PPP运行模式以及法律纠纷的解决机制，期望为PPP模式在我国的良性发展贡献微薄力量。
关键词：PPP模式；产权关系；行政合同；私法原则；项目融资；项目风险；运行模式；纠纷解决机制
中图分类号：F283 文献标识码：A
The PPP model for the application of new type of urbanization in China
Meng Jing-lei，Fan Qian
（Harbin University ，Harbin 150086）
Abstract： Introducing the PPP mode into the infrastructure and public utilities of China's urbanization is an important way to get rid of the bottleneck of public resources and improve the efficiency of governance. However， carrying out this mode requires a series of law and policy tools as support. On the basis of expounding of the concept， features， classification and legal relations of the PPP mode， this paper deeply analyzes the relevant legal issues regarding the practical application of the PPP mode in the process of China’s urbanization， including the property issues of the PPP mode， the nature analysis of the PPP protocol， the constraints of private law principles to executive privileges in the PPP mode， the financial issues of the PPP projects， the reasonable risk allocation of the PPP projects， the PPP operating mode and the settlement mechanism of legal disputes， which is expected to contribute its modest strength to the benign development of the PPP mode in China.
Keywords： PPP Mode；Property Relations；Administrative Contracts；Private Law Principles；Project Financing；Project Risks；Operation Modes；Dispute Settlement Mechanism
一、引言
根据国际发展经验表明，在未来城镇化快速发展的进程中，将需要大量资金的投入，特别是基础设施与公用事业的资金需求巨大，这类项目具有较强的自然垄断性和外部性特征，被称为准公共产品，如果完全由政府部门提供，则存在资金短缺、效率低、风险大等诸多弊端。如何解决中国城镇化进程中基础设施与公用事业项目的资金缺口问题，进行投融资体制的改革与创新成为中国城镇化可持续发展的必要保障。近年来，PPP模式（Public-Private-Partnership，译为公私合作模式）成为打破垄断和地方债务坚冰的子弹，成为中国投融资体制的一种重要创新模式，对中国城镇化基础设施建设与公用事业发展具有重要意义。从1994年的福建泉州刺桐大桥BOT项目起，我国有关政府部门及一些地方政府已经相继出台了相关规范性文件，逐步建立了适应PPP模式运转的制度环境。回顾PPP模式在中国的应用二十年的经验教训，对今后推广使用PPP模式至关重要。本文以中国PPP项目的实践为基础，以市场起决定性作用与经济法制建设的角度，对PPP模式在中国城镇化基础设施与公用事业中应用的有关法律问题进行探讨，期望为PPP模式的在我国的良性发展贡献微薄力量。
二、 PPP 模式的基础理论
（一）PPP模式 的涵义
PPP （Public-Private Partnerships ）即公私伙伴关系，也称公私合作制。它的产生与民营化的理论实践发展密切相关。
英国最早提出 PPP 的概念，认为 PPP 模式是政府提供现代、优质的公共服务以及提升国家竞争力战略的关键因素，是政府现代化的基石（英国财政部，2000）。欧盟委员会于 2004 年 4 月颁布的《公私伙伴关系与共同体公共合同与特许法律绿皮书》中，将PPP 模式定义为“公私伙伴关系是指公共部门与私人部门之间的一种合作关系，其目的是为了提供传统上由公共部门提供的公共项目或服务。”美国公私伙伴关系全国理事会（National Council on Public-Private Partnerships）认为“公私伙伴关系是指公共机构（联邦、州和地方）与营利性公司之间的一个协议。在协议中，公私两个部门共享彼此的技术、资产来为公众提供服务和设施。除了共享资源外，它们还要共同承担提供服务和设施中的风险并分享收益”（美国公私伙伴关系网站）。
狭义 PPP 可以看作是一系列项目融资模式的总称。我国目前大力推广的是广义PPP，包括外包、特许经营和私有化等多种运作模式。它的本质在于公共部门不再是购买一项资产，而是按照规定的条款和条件购买一整套服务。
（二）PPP 模式的特征
第一，伙伴关系的参与者是两个或两个以上，至少有一个是公共部门。另一个是私人部门，也可以是非盈利组织。若有更多参与者，关系则更复杂。
第二，长期的伙伴关系。PPP 项目的合同期限是依据相关设施的寿命、投资回收期等因素确定的，而基础设施项目的投资建设期限一般比较长。为此，双方必须建立长期相互合作、互不对抗的关系。
第三，非常灵活。PPP模式对于公共服务的采购要比传统的采购形式灵活，可以根据服务提供的期间内可能会发生公共需求的变化及新科技的诞生等情况的变化，调整公共服务的要求。
第四，新型的项目融资模式。公共服务的建设需要大量资金的投入，而公共部门掌握的资金有限，PPP 模式通过私人部门的投资和融资，缓解了公共部门的财政压力，加快满足公众对于公共服务的需求。
第五，以较低成本生产较高质量的公共产品。私人部门为了获取生产公共产品的机会，实现投资的最大收益，就会提高专业技术和管理水平，降低成本和费用，提高公共产品的质量；公共部门也会通过设置更高的服务和质量标准来提升公共产品的质量。
第六，能合理地分担风险。风险分担的原则是将特定的风险交予最适合评估、控制和管理该风险的部门来承担。成本超支、达到所要求的标准、不能按计划时间提供服务、资金不足和认为损坏资产的风险等可以移交给私人部门。
第七，在一定程度上保证了私营企业的利润。政府可给予私人投资者相应的政策扶持作为补偿，如税收优惠、贷款担保、给予民营企业沿线土地优先开发权等，提高民营资本投资基础项目的积极性。
（三）PPP模式的分类
PPP模式可以有不同的形式。各个国家可以根据自身制度特征和改革的动因设计适合本国建设需要的PPP模式。不同形式的PPP模式在产权、融资和运营等方面都具有不同的特征，而且政府部门和私人部门在其中的角色和权利义务关系也都存在差异。
从我国官方文件中涉及到的 PPP 运作方式来看，发改委主要推广的有 O&M、BOT、 BOOT、BOO 等；而财政部主要推广的有 O&M、MC、BOT、BOOT、ROT、TOT、 BOO 等，财政部出于缓解存量项目资金压力的目的增加了 ROT 和 TOT 等方式。
一般来说，从项目盈利性角度来看，经营性项目可采用 BOT、BOOT 等方式，准经营性项目可采用 BOT、BOO 等方式，而非经营性项目可采用 BOO、O&M 等方式。从项目是否是存量项目来看，存量项目可采用委托运营 O&M、MC、TOT、 ROT 等方式，而新建项目可采用 BOT 或 BOO 等方式。若期限较长或所有权不需转移给政府部门，社会资本承担的风险则较大。在 BOOT 和 BOO 形式中，社会资本参与度较高，承担的风险也较高；而 O&M、MC 等形式中， 社会资本参与度相对较低，承担风向也较低。
（四）PPP模式中的法律关系
PPP模式中包括三类活动主体：公共部门、私人合作者和其他利益相关者（如公共服务的消费者、为公共设施的建设和运营提供产品或服务的供应商、融资的提供方等）。PPP模式中最为核心的法律关系是公共部门与私人部门之间的法律关系，其权利义务关系会影响到整个PPP模式所涉及到的利益主体之间的权益关系。而公共部门与私人部门双方的权利义务以及风险分摊，则主要体现在双方签订的合同（即“PPP协议”）中，具体内容可因项目不同而存在差异性。公共部门与私人部门之间的法律关系中，公共部门通常处于强势地位，享有行政特权，私人部门则在寻求补救措施方面，往往会屈从于公共部门的行政权力，为此，如何运用私法原则对行政特权进行约束是一个关键问题。
在PPP模式中的私人部门与消费者、信贷者等其他利益主体之间的法律关系，一般属于民事法律关系。对于这种法律关系，通常都是以普通民事合同方式予以确定，如果发生争议，可由公共部门来组织协调或者裁决，也可通过独立的民事诉讼途径或者仲裁程序来予以处理。
三、基于案例的PPP模式在中国城镇化基础设施与公用事业中应用的相关法律问题
（一）关于PPP模式的产权问题
美国加利福尼亚大学经济系教授H.德姆塞茨认为：“产权指使自己或他人受益或受损的权利。”英国学者Y.巴泽尔认为产权包括使用权、转让权、管理权和收益权。产权不仅仅是指对物的所有权，还包括一系列与服务或物相关的权利，即产权是拥有财产的主体的一种行为性权利。
PPP项目的产权包括项目所有权、占有权、使用权、收益权和处置权，亦即PPP项目产权的五个要素。所有权是项目的原始产权，其余的是项目的派生产权。当PPP项目只有政府一个投资主体时，项目的产权主体只有政府一个，拥有项目的所有权以及产权所包含的其他权利；当PPP项目的投资主体包括政府和私营部门时，通常政府拥有项目的剩余所有权，但是在一定时期内项目的经营权属于私营部门，作为对私营部门投资的回报，此时，经营权就从所有权中分离出来。
1.PPP项目的所有权是指对项目财产的最终拥有权，是项目产权中的一项最基本的权利。它有两种表现形式，即公有权和私有权。随着社会经济的发展和私营部门的参与，PPP项目的所有权的作用和范围会逐渐弱化与缩小，而那些派生权利将会逐渐涌现与强化，成为PPP项目产权分配的焦点。
2.PPP项目的占有权是指对项目财产的实际控制权，包括所有人占有及非所有者占有。PPP项目中，私营部门会获得一定期限的经营权，在这个特许经营期内私营部门拥有对项目财产的实际控制权，即占有权，属于非所有者占有。当特许经营期结束，项目被移交给政府，政府才有了对项目财产的实际控制权，这时属于所有者占有。由此可见，占有权和所有权有明显的差别，是由所有权派生的但又不同于所有权的一种独立权利。
3.PPP项目的使用权是指主体根据财产的功能和性质加以利用，使用主体可以是所有者以及非所有者。非所有者使用财产要经过所有者的同意，否则就是非法使用。在PPP项目中，项目的所有者为了回报其他合作方或者为了提高项目的效率，会把全部或部分项目财产的使用权转让。
4.PPP项目的收益权是指权利主体获得财产所产生的利益。所有者都享有收益权，在某种特定的条件下非所有者也具有收益权。PPP项目在特许经营期内，经营者有可能不是财产的所有者，但是在其运营期间，运营者有获得项目产生的利益的权利。
5.PPP项目的处置权是指权利主体决定财产在法律上或事实上的命运，也称为处分权。处置的法律意义是指通过某些民事法律行为将财产转移给他人使用或所有，处置权的主体一般是所有者，但有时非所有者也具有一定程度上的财产处置权，这种处置权不是完全的。PPP项目的处置权主体也可以是非所有者，非所有者的处置权与承租人的处置权相似，属于不完全处置权。
总之，PPP项目的产权是所有权、占有权、使用权、收益权和处置权这些财产权利的综合。在PPP项目中，财产的这五项权利是互相分离的，所有权的权利主体是财产所有者，但是占有权、使用权、收益权和处置权的权利主体可能是非所有者，这并不影响所有者对财产的所有权。
我国 PPP 项目的产权界定应遵循以下原则 。
一是国家所有权应受到特殊保护。公共项目在一定程度上具有非竞争性和非排他性，通常需要政府发起和投资。政府代表的是社会公众的利益，项目的财产所有权归属于政府，有利于实现项目的公益性，更好地为消费者服务。如果项目的财产所有权分配给私营部门，可以实现产权的激励功能，但可能会导致社会公众利益受损。
二是谁投资谁所有，谁投资谁收益的原则。PPP项目一般规模较大，资金的需求量很大，存在诸多投资主体，所以产权界定中要考虑到每个投资主体投资比例和权利的匹配，要以各投资主体的投资比例为依据。
三是维护私营投资者的合法权益，确立私营部门和公共部门的平等法律关系。在PPP模式中，公共部门和私营部门是合作关系而不是上下级的行政关系。产权界定取决于投资主体的投资额和在项目中所付出的劳动，私营部门应得到与自己的投资额度和对项目的其他贡献相对应的项目产权。
（二）关于PPP协议的性质辨析
基于满足公共利益的目的，在基础设施建设与公用事业中政府与私人部门签订的PPP协议，政府享有一定的“特权”应该是肯定的。如北京地铁4号线的PPP项目中，北京市政府与特许经营公司签订了《特许经营协议》，该协议规定项目建设期内政府享有监管权，地铁运营后，市政府实行政府定价管理，制定并颁布运营票价政策，如果特许经营公司违反协议，市政府有权采取包括收回特许权在内的制裁措施等，这无疑具有公法性质，可视作行政合同的一种。
PPP协议作为行政合同具有公法性的同时，在实践中也越来越显现其合同性（即私法性），行政主体在行政合同中的特权越来越受到私法原则的约束，如行政主体基于公共利益而修改或终止合同时，一般要赔偿对方因此受到的损失或者修改其他条款，以保持合同双方权利义务的平衡。
总之，PPP协议中反映了公私部门之间对于公共服务的买卖合同关系，也反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，是兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则的约束。
（三）关于PPP模式中私法原则对行政特权的约束
在法律上，PPP协议体现的是以私人部门参与实现政府公共服务职能为内容的公法与私法相结合的新型法律关系，所以，必然具有私法的某些特征，即PPP协议体现出双方的合意性，双方的权利义务关系理应受到平等、诚信等私法原则的约束。
第三，保护私有产权的原则。应当明晰公用事业、公共产品的产权。私人资本投资于公用事业、公共产品建设主要有两种方式：一是直接投资于新建项目，获得产权或经营权，如北京地铁4号线项目；二是购买既有的基础设施项目产权、经营权或兼并重组，如江西省南昌八一大桥转让经营权的项目。通过明晰产权可以保障私人部门投资于公用事业的正当权益，激励私人部门的积极性。另一方面，产权形式对于解决公用事业的所有制和规制问题，对于提高长期绩效和投资激励具有重要的意义。只有产权明晰，确立对合法私有财产保护的原则，才能确立公私双方各自的权利与义务，私人部门才能以此抗辩行政特权的行使，如果遭遇损失，亦可请求获得相应赔偿或补偿。
（四）关于PPP项目的融资问题
目前，我国PPP项目的融资方式主要还是依赖于商业贷款。然而，以商业银行为主导的间接融资方式普遍存在利率过高，周期过短的特点 ，这与PPP项目的大多数收益较低、周期较长的特点难以相适应。另一方面，由于PPP项目具有投资额大、回报稳定、现金流好、经营期长的特点，比较适合建立产业投资基金。但是目前中国还没有产业基金法，这在一定程度上限制了投资人的融资渠道，也限制了PPP在我国的发展。
虽然中国银监会发布了《项目融资业务指引》，但在PPP项目实践中，还是无法普遍实现以项目未来收益和资产为担保的项目融资方式。据有关学者统计，中国目前已有五千多个PPP项目，真正采用项目融资方式的不超过10个。这其中的 原因在于中国目前尚未建立健全的项目融资金融服务体系，难以实现以项目未来收入和资产为质押的银行贷款；而且项目公司是否拥有项目设施的所有权也成为制约项目融资成功与否的重要因素。如果项目公司不拥有项目资产的所有权，基本不可能为贷款设定担保，更不可能抵押或质押。
（五）关于PPP项目风险的合理分担
风险因素是一种不确定性因素，是损失的可能性或概率性事由。由于PPP项目投资规模大、持续时间长，涉及政府和社会资本等众多参与者，而各方的目标和出发点又各不相同，风险承受的意愿和能力也存在差异，因此，PPP项目风险的合理分担成为保证项目成功的关键因素，与社会公共利益密切相关。
下表列示了上世纪八十年代以来在中国实施的PPP项目中16个失败的案例，涉及高速公路、桥梁、隧道、供水、污水处理和电厂等领域， 基本涵盖了我国实行PPP模式的主流领域。
（六）关于PPP模式组织运行模式问题
国外PPP的组织模式分两种，一种是以建造与设施管理为主导的模式，另一种是以新型的融资方牵头的模式。传统组织模式在英国等国家应用较广，由承包商和服务提供协商发起成立特殊目的实体（即SPV），并占有实体一部分股权，作为其参与项目和交付项目的一种承诺。融资方也参与到SPV中，只占一小部分股权，但作为长期投资者拥有项目的较大财务权益，在项目的建造阶段之后作用更为明显。在这种模式下，最初的组织和投标程序由与股权投资者、设施管理公司和债务投资者合作的建筑和工程公司负责。
以融资方牵头是一种新型的组织模式，近些年在澳大利亚兴起，在这种模式中，专业性投资银行在SPV管理上发挥作用更为积极。投资银行拥有SPV全部股权，并负责管理投标、确定定价和保证项目的商业收入等等。为高级债务承包，通过开立信用证将债务转给承包商和运营商。
比较而言，传统组织模式在提高项目整体建设效率方面具有优势，其应用和发展比较成熟，但融资能力较差；而融资方牵头模式的融资能力很强，但在风险分担、项目整体效率方面较差，其应用不广泛，处于起步阶段。
我国的PPP组织模式与英国的传统组织模式较接近，但又不完全相同。我国PPP组织模式是以特许权协议为核心，以项目公司（SPV）为主导，从项目融资逐渐转变为法人公司融资。
我国PPP的组织模式与英国传统组织模式的不同在于除了政府以外的其他参与方（私人投资者和承包商、运营商等）基本都没有项目的股权。这是由我国具体的政治体制决定的，我国政府对基础设施与公用事业的干预较多，私营部门与公共部门之间的关系不能用股权比例简单表示。随着对PPP模式在我国进一步应用和深入发展，公共部门与私营部门的关系正向着平等、公正的方向迈进，北京“鸟巢”项目的股份制改革就是一个好的开端。
（七）关于PPP模式中法律纠纷的解决机制
PPP模式将原有的政府、私人部门与消费者之间的双向直接关系转变为政府、私人部门与消费者等利益主体之间的三方委托代理关系。这种互动关系本身具有复杂性，而政府在PPP模式中又担任多重角色，所以如何建立有效的法律纠纷解决机制是非常重要的。
1.关于特许经营协议纠纷的解决
在PPP项目中，政府与私人部门签订特许经营协议，是为了履行行政管理职责，是为了实现行政管理目标以及提供公共服务，因而特许经营协议具有行政合同的行政属性。契约自由精神并不能根本改变行政权力的本质特点，仅仅是弱化行政行为的单向性、命令性，强化行政主体与相对人的沟通和合作。虽然要通过合意的方式行使某种程度上的权力，然而对于行政主体而言，“合意”却只是实现行政目的一种手段和形式。因此，行政法学者强调作为私人投资部门当以“行政主体侵权”为由，通过行政救济途径解决其中的法律争议。《行政诉讼法》的司法解释为行政合同的行政诉讼奠定了基础。像汇津公司与长春市政府之间的关于污水处理专营权的法律纠纷，当事人就向法院提起了行政诉讼。
实际上，如果进入我国现行的行政诉讼体制，私人部门投资者的权利很难获得充分有效的救济。现有的行政诉讼制度仍然不能为因行政合同引发的法律争议提供充分的诉讼救济。首先，《行政诉讼法》关注的是法院在行政诉讼过程中审查行政行为的合法性，而较少关注法律事实。其次，行政诉讼中不适用调解制度，这在一定程度上制约了当事人双方解决纠纷的积极性和主动性。另外，法院的行政裁判形式也不能满足解决行政合同纠纷的需要。综上所述，为了充分有效解决PPP模式中特许经营协议中的法律争议，以行政主体方“违约”为由提起“民事诉讼”似乎更胜于行政诉讼。
对于PPP模式中特许经营协议引发的法律纠纷的解决，选择行政诉讼还是民事诉讼方式并不是症结所在，关键是如何去完善现有的民事诉讼、行政诉讼以及民事仲裁制度等正式的法律纠纷解决机制，以有效解决当事人之间的法律纠纷。由于PPP模式中特许经营协议兼具公法和私法双重性质，除在合同履行过程中，由于行政主体方以行政行为方式侵害私人部门权益等个别情形以外，应当允许当事人自由选择通过公法或者私法方式来解决其中的法律争议，包括选择仲裁和调解方式，这体现了尊重特许经营协议中当事人的合意选择原则。
为了扩大我国现行行政诉讼制度接受由于公私合作项目引发的法律纠纷的兼容性，有必要对之进行完善、修改。在诉讼中，对非法律强制性规定的合同内容的履行纠纷可以进行调解；诉讼中原则上不停止合同的履行，但如果不损及公共利益，也可以暂停履行合同；在法院的裁判形式上，对于行政机关行使主导性权利行为以及不履约行为可运用行政诉讼中的维持、撤销或部分撤销、责令履行职责等判决形式，对行政合同的效力，具体行政行为的合法性、合理性，对因合同而产生的补偿或赔偿范围、数额等设立确认判决；确立人民法院在行政合同纠纷司法审判中的完全管辖权制度等。
2.关于私人部门与其他利益主体之间纠纷的解决
综上所述，良好的制度环境则是PPP项目持续健康发展的基础。这些制度保障包括完善的PPP法律体系以及与法律配套的条例、指南、示范合同，PPP管理机构的设立和建设，政府契约精神和诚信体系的构建，以及与PPP项目全生命周期相适应的财政预算管理体制等。从根本上看，长期、稳定、多方共赢，是PPP模式在中国城镇化基础设施与公用事业中应用与发展的不变方向。
