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[论文关键词]顶岗实习 学生 劳动者 劳动关系 法律责任 权益保障
[论文摘要]根据中职学生顶岗实习阶段的性质特点来具体确定其身份是劳动者还是学生，并相应地划分学生权益受损时的责任归属，结合在校生顶岗实习阶段的具体情况提出保障其自身合法权益的措施。
一、前言
国家《中等职业学校学生实习管理办法》第三条明确规定：“本办法所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习”。现实生活中，中等职业学校在人才培养过程中，职业技能的培养始终是教学重点。由于中等职业技术学校本身受实践场地、教学设施设备限制，为了更好地让学生在实践中提高专业技能，绝大多数职业院校经常有计划地组织学生到企业生产一线进行实习锻炼。
二、顶岗实习阶段的性质界定
1．付出的劳动具有社会性，经过推荐就业程序的具体运作，学生来到用工单位进行校外顶岗实习，这种顶岗实习的劳动不同于校内实习时期付出的劳动。《中等职业学校学生实习管理办法》第四条规定“学校和实习单位在学生实习期间，要维护学生的合法权益”，说明其“劳动”与传统意义上的“劳动”概念相同，带有明显的社会性、创造性，也正是实习单位必须支付报酬的理论依据。相反，学生校内实习劳动则带有一定的义务性、无偿性。
2．获取劳动报酬具有合法性。《中等职业学校学生实习管理办法》第八条规定：“实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬。学校和实习单位不得扣发或拖欠学生的实习报酬。”只要顶岗实习的学生与实习单位之间产生了事实上的劳动关系，双方的权益就都受到《劳动法》的保护，学生则附上了工人的色彩这一点是理解全部问题的关键。
3．劳动岗位的形成具有职介性，顶岗实习的学生与工作单位之间劳动关系的形成离不开学校的主动参与，中等职业技术学校在这一过程中扮演了一个中介桥梁的角色。
三、顶岗实习期学生资格主体的身份界定
从顶岗实习的学生与实习单位之间劳动关系形成即存在事实劳动关系的那一刻起，学生的主体身份就发生了一个关键性的变化：既有学生的成分，又有劳动者的成分，出现了一个双重身份问题。学生顶岗实习期间，虽然他们已经完成校内学习任务，也无需到教室上课，在校外某单位“上班”，但按照我国学生学籍管理相关规定，相应的修业年限尚未完成，就是一名在籍学生。
根据我国法律有关规定，对劳动者的资格认定有3个条件：
1．满足法律规定的劳动年龄条件。《劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”
2．作为劳动者应具有劳动能力。
3．建立了劳动关系。只有同用人单位建立了劳动关系才能成为受《劳动法》保护的劳动者。
四、顶岗实习学生权益受损时的责任承担及划分
1．表现在实习过程中身体健康受损。如果是劳动者，按照《劳动法》和国家《工伤保险条例》的规定处理，医疗费由工伤保险或者由没有办理工伤保险的单位支付。各地规定不同，对权益受损的职校生保护自身合法权益带来困难。实习生权益受损虽然不能按照劳动案件来处理，但并不意味着由其自己来承担。在这一法律关系中，学校、实习生、用人单位三方同时发生了法律关系。在目前没有明确法律规定的情况下，如果学校和用人单位有约定责任的按约定分担责任，没有约定的，学校和用人单位共同承担连带赔偿责任。"
2．表现在实习单位没有提供适当的实习条件和待遇。由于在校实习生与实习单位间没有形成劳动关系，实习生无法通过劳动争议仲裁部门提请仲裁处理，也难以向单位工会组织寻求帮助。
在处理实习生有关实习条件和实习待遇问题时，一般按以下方式进行：依据国家或地方有关法律、法规、规定处理。2007年6月，教育部、财政部联合发布了《高等学校勤工助学管理办法》、《中等职业学校学生实习管理办法》，对实习生实习待遇和实习条件以及部分高劳动强度、危险实习岗位作了规定和限制，对实习生进行顶岗实习的劳动时间规定每天不能超过8小时。
五、维护顶岗实习期学生合法权益的应对措施
1．学校要按照国家有关规定，严肃认真地组织好学生实习工作。
2．要慎重选择实习单位。学校在安排实习单位前，一定要亲自去实习单位现场察看，结合根据实习要求进行挑选。确定实习主要是三看：一看单位身份资质；二看实习环境条件；三看劳动保障。
3．要尽可能与实习单位签订书面实习协议。在目前法律对实习生的劳动保护方面存在缺陷情况下，签订的协议可以明确双方权利义务，一旦发生实习违约情况，可以依据协议提起民事诉讼。
4．要增强学生实习期间权益保护意识。要学习《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》、《劳动保护条例》等相关法律法规。发现实习单位损害自身利益时，用法律武器保护自身权益。同时，要注意收集有关证据，以防发生纠纷没有证据支持自己权利主张。
5．学校要加强学生在实习期间的管理。要制定实习相关管理制度，明确管理责任，选配责任心强的实习指导老师。要严格对实习学生的管理，督促学生遵守劳动纪律、职业道德、安全操作规范，对表现不好、有违纪违法的学生要采取必要措施予以教育批评，严重的要提前终止实习，切实把实习安全放在首位。
六、相关法律实务操作指南
根据有关立法精神和司法资源，解决此类问题一般应遵循如下思考路径：
1．是否应该视为工伤的问题“存而不论”，实质上是一个事实劳动关系与法律劳动关系的争论问题，一般应采用“视为工伤”的观点。
2．顶岗实习学生的人身损害应按民事侵权纠纷处理。根据相关规定、结合案例，应当由实习单位和学校共同对受害学生承担损害赔偿的责任。顶岗实习是学校教学工作安排的一项具体内容，是学生在校课堂学习内容的延伸。实习生在实习单位实习期间的身份仍然是在校学生，因而学校应对实习学生承担一定的管理和保护的义务。如果学校没有尽到相应的义务，则学校对学生的人身损害存在一定的过错，应在其过错范围内承担相应的责任。实习单位和学校之间并非真正的连带责任，学校对受害学生承担的是侵权法上的补充责任。造成损害的直接责任人应首先承担责任，承担补充责任的责任人在直接责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下承担责任，且在承担赔偿责任之后可以向直接侵权责任人请求追偿。从法理角度分析，实习单位属直接责任人，而学校仅应在过错范围内承担补充责任。
3．责、权、利三方应接受共同约束。考虑到顶岗实习的意义与实习各方的利益，为避免过多地发生此类纠纷，大家应当事先作出明确的约定。
七、结束语
顶岗实习过程是中等职业技术学校毕业生提升自身能力、适用工作、熟悉社会的重要过程。而在法律对顶岗实习生与顶岗实习单位之间的关系没有明确的情况下，作为弱势群体的广大实习生的权益必将得不到有效保障。健全和完善我国劳动权益保护方面的立法不仅是对包括实习生群体在内的广大劳动群体利益保护的现实需要，也是现代文明发展的必然要求。同时，在拿到毕业证或转正之前，用工单位一般不愿意签定正式劳动或劳务合同，这就给劳动纠纷的处理埋下了一个极大的隐患缺乏证据！请永远记住：只要存在事实劳动关系，劳动者的合法权益就应该受到法律保护。以下物品可以作为存在事实劳动关系的直接有效证据：员工花名册、个人工资条（卡）、工作证、上岗证、胸牌等等。
