摘 要 我国在设立商事登记制度的同时又引入了营业执照制度，使得市场经济主体在领取营业执照时即被赋予了商主体资格和营业资格。但商事登记制度与营业执照制度却在很多方面有着冲突，尤其是对企业在被吊销营业执照后主体资格是否存续以及被吊销营业执照后的企业签订的经营合同的效力等问题的认定上。本文运用了商主体、商事权利能力、商事行为能力和民事主体权利能力这些民商法理论来对这些问题进行研究。通过商事能力理论体系的构建，将商事登记、营业执照分别与商事权利能力、商事行为能力一一对应起来，合理解决了营业执照制度带来的相关问题。
关键词 商事登记 营业执照 商事能力
作者简介：罗圆均，西南科技大学法学院研究生，主要从事企业和公司法方面的研究。
商事登记是商法当中一项非常重要的制度，它对于促进商业的发展，提高商事活动的效益，保障商事交易活动的安全，有着十分重要的意义。然而我国在设立商事登记制度的同时又设置了营业执照制度。营业执照制度在我国比较有特色，它规范商事活动，方便政府监管，公示商事信用的同时又带来了诸多问题。传统的解决方法顾此失彼，不能从根本上解决两者的矛盾，这迫切要求我们提出新的解决思路。
一、商事登记概述
（一）商事登记的定义
商事登记又称商业登记，或者商人登记，是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿上的法律行为 。商事登记的内容和范围不同国家有不同规定。
（二）商事登记制度的沿革
商事登记在西方可以追溯到古罗马时代，商人经营须悬挂“看板”、“贴札”来公示其经营状况。13世纪初期，随着经济的繁荣，涌现了大量的商业行会，并形成商业行会自治法。
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6、17世纪后，以前的商事登记习惯法相继被各国商法或成文法所采纳。1807年法国颁布《法国商法典》，对商事登记做了规定。1900实施的《德国商法典》对商事登记做出了明确详细的规定，形成了完善的商事登记制度。
我国的商事登记，始于清末。1914年9月1日正式实施的《商人通则》专门规定了“商业注册”，对商事登记机关，程序及效率等做出了较为详细的规定。1937年正式制定《商业登记法》。新中国成立后比较重视各类企业的登记管理，有关规定见诸于法律法规和规章中。
（三）商事登记的效力
2.公信效力。公信效力是指凡经商事登记并公示的事项，即被推定为合法的，被认为是有效的。
二、商事登记与营业执照
（一）营业执照制度概述
1.营业执照的定义。营业执照是企业法人营业执照的简称，是企业或组织合法经营权的凭证。营业执照分为正本和副本，两者具有相同的法律效力。 在我国，营业执照是确立商主体法律地位的合法依据，也是商主体从事经营活动的合法凭据。
2.营业执照的功能分析。我国公司的营业执照的功能主要有三：一是对公司颁发营业执照便于国家对公司进行管理；二是有利于保护交易相对人，维护市场的交易安全；三是国家对企业及其活动的监管的重要手段，这也同时是我国对企业法人设立年检制度的目的。
（二）商事登记与营业执照的关系
1.营业执照是企业完成商事设立登记，取得企业法人主体资格的标志。在企业主体资格与经营资格的关系领域，我国立法多数采用统一主义。《民法通则》、《公司法》、《企业法人登记管理条例》明确了公司或企业取得营业执照是其取得企业法人主体资格的标志，是公司企业成立的标志。这一标志的确立使得登记逐渐变成纯粹的法律程序中的环节而已，同时也使得企业在吊销营业执照后主体资格是否消失的认定上带来了冲突。
2.营业执照是企业取得经营资格的标志。目前我国对经营范围采取的是全面管理政策，在这种全面管制的立法政策下，公司要开展经营活动营利，就必须具备商主体资格和经营资格，这样，营业执照的签发就成为了企业获取经营资格的重要依据。
三、营业执照的效力及法律适用建议
（一）吊销企业营业执照后企业主体资格是否存续以及诉讼主体地位的问题
关于此问题，有两种观点。一是法人资格消灭说，即企业法人被吊销营业执照照后其市场主体资格消灭，其人格也被全面的剥夺了。二是法人资格存续说，即企业法人被吊销营业执照后只是其经营资格消失，其市场主体资格仍然存在。
本人赞成第二种观点。企业法人被吊销营业执照后，若不具有主体资格，那么就不具有诉讼主体资格，那么债权人就无法向法院起诉该企业，但同时也不能向法院起诉该企业的股东，这就会使一些本已经负债累累的企业故意不参加年检或从事其他违法违规的事项以让工商行政管理机关吊销其营业执照来达到逃避债务的目的，不利于保护债权人的合法权益，与立法的根本目的相悖。因此，企业在被吊销营业执照后，企业仍然具有主体资格，在被提起诉讼的时候仍然可以作为独立的被告参加民事诉讼。
（二）企业被吊销营业执照后所签订合同的效力
企业被吊销营业执照后本应该进行清算，但在实践当中，企业在被吊销营业执照后仍然进行经营活动的依然很多，其中对所签订的经营合同的效力的认定上莫衷一是。本人认为合同并不当然无效。
该观点类似于“有效确认原则”，有利于保护交易双方的合法权益，有利于减少在进行经济交往中因为担心对方的资信状况而增加的交往成本。其次，基于当事人不能从无效中获利的法律原则考虑。如果公司在营业执照被吊销后，仍然实施与清算活动无关的经营活动，如果允许其主张之前签订的合同无效，就可能会出现企业从无效中获利的情况。同时依据合同法的规定，合同无效必须是违反了第52条的规定，所以，企业在被吊销营业执照后所签订的合同并不当然无效，应综合考虑相关因素。
（三）企业超越营业执照规定的经营范围所定合同的效力问题
营业执照包含了很多必须记载事项，其中经营范围是其中最重要的一项。我国营业执照中记载的经营范围就如同企业法人具体有哪些权利。法人由于其各自的经营方式和范围不同，超出其经营范围而从事其他的交易活动即是违法行为。但是，为了保护交易秩序，我国法律规定，在法人超越经营范围的情况下，如果合同相对方为善意，则该合同仍然具有法律效力。最高法关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第十条规定既是如此。
四、解决相关问题的思考
在理论上，大多数认为企业在被吊销营业执照后主体资格并不消灭，但这时商主体的权利能力和行为能力受到限制。其主张企业在被吊销营业执照后但未注销之前其民事主体资格仍然存在，但民事权利能力受到限制。同时，如果认为企业法人的民事权利能力受到其经营目的的限制，那么企业法人超出其经营范围的行为即是又该怎么处理呢？既然超出经营范围，其就在这超出的范围内无权利能力，就不是民事主体了，那么所定合同肯定无效了。这也与修改的《合同法》及其司法解释的精神相冲突。
传统民法中的民事能力理论在解释企业营业执照被吊销所产生的问题上显得底气不足，这也使得引入商法中商事能力理论成为必然。商事能力总起来说是商主体从事市场交易活动所具备的一种经过国家行政机关认可的经营能力 。商事能力可以分为商事权利能力和商事行为能力，商事权力的定义近乎民事权利能力，它是一种抽象意义上的权利能力，不同的商主体有着平等的商事权力能力。商事行为能力不同于商事权利能力，他不是所有商主体一律平等，不同的商主体的行为能力还是有大小之分的。
在商事登记制度上，我国实行强制登记制度，各类经营者必须在实行核准登记后才能取得主体资格，商事登记是为设立、变更、消灭商主体专门设计的，其是商主体取得商事权力的标志。我国在设立商事登记制度的同时还规定了营业执照制度，要求企业在设立登记时还要求必须为其颁发营业执照，使得营业执照成为了商事登记制度的核心。由于我国法律要求企业必须在其营业执照规定的经营范围内从事商业活动，这就使得营业执照上记载的经营范围等事项就是企业商事行为能力的具体体现，营业执照的获得就是企业商事行为能力取得的标志。
商事行为能力理论体系的构建，就可以将商事登记、营业执照分别与商事权利能力、商事行为能力一一对应起来。营业执照是企业商事行为能力的标志，营业执照上记载的经营范围大小也就意味着企业商事行为能力的大小。商事行为能力从领取营业执照开始，吊销营业执照时或因为其他原因企业向工商行政机关交回执照时终止。
通过引入商事能力理论，可以解决我国当前商事登记制度下的诸多问题。不管是吊销营业执照后主体资格的存续问题，吊销营业执照后由企业诉讼地位问题，吊销营业执照后企业签订的经营合同的效力问题，以及企业超越经营范围所定合同的效力问题，引入商事能力理论都能将这一问题一一突破。
运用商事能力制度，我们可以看到个人或组织在依照相关法律规范进行商事登记，领取营业执照成为商事主体，这是获得商事权利能力的过程，在登记和营业执照规定的范围内从事经营活动，这是获得商事行为能力的过程。注销或因为其他原因而解散是商主体丧失商事权利能力的原因，此时其主体资格也消灭。当企业因相关原因被吊销营业执照时其丧失商事行为能力，此时其主体资格仍然存续。
商事能力理论体系的构建，就可以将商事登记、营业执照分别与商事权利能力、商事行为能力一一对应起来。商事能力的制度解决了企业在被吊销营业执照后注销之前其主体资格是否存续的问题。按照商事能力制度的精神，吊销营业执照只是其丧失商事行为能力，只是意味其不能从事经营范围内的营业活动。营业执照规定的经营范围与商事行为能力挂钩，企业在被吊销营业执照后签订的合同等各方面的问题都得到了解决。总之，商事能力理论的构建，能在理论上和实践上解决我国营业执照制度下的相关问题。
