[摘 要]物权法律制度作为民法的重要组成部分，目的在于解决社会中财产权利的归属和利用的问题。现阶段随着我国社会主义市场经济体制的初步建立。20世纪80年代制定的简单的财产法体系已经不能适应我国社会发展的需要。作为回应，新的与现代民法相衔接的《物权法》的制定已付诸实施并通过了第二次审议。围绕着《物权法草案》中土地承包权制度的诸多制度和规范，笔者从土地承包经营权的渊源出发，围绕着草案中该权利内容以及流转的规定简单谈谈自己的看法。
[关键词]物权法草案 土地承包权 流转
一、土地承包经营权的渊源及缺陷
二、关于土地承包经营权的性质以及内容规定的不足
对于土地承包经营权的法律性质，法学界主要有物权说和债权说之分，关于他们主张之理由，不再赘述。笔者认为，随着物权法草案的第二次审议通过，对于该权利的性质已经很明晰。将"土地承包经营权"规定为物权，实际上就创设了我国物权体系中的一个新的物权种类即是一种用益物权。我们不应对此进行过多的争论。而应着力于如何保护和完善这一权利制度，从而稳定承包经营权人对土地的利用关系，发挥土地的经济效益。在我国特有的经济条件下，作为广大农村的一项举足轻重的基础性经济和法律制度，对其进行物权化的建构，首先要在民事立法的指导思想上摆脱我们长期固守的“宜粗不宜细”的立法原则。可是通过对《物权法草案》的分析，笔者发现有关土地承包经营权的规定过于简单抽象，条文缺失太多，造成了可操作性不高，这为以后法律的适用会带来很大的困难，如关于承包经营权人的权利仅有第一百二十八条，第一百三十一条，第一百三十四条，做了粗线条的原则框架和价值宣示，这远远不能满足现实的需要。
笔者认为土地承包经营权是一种物权，目前主要是通过农业承包合同而取得，农业承包合同表面上看是一种合同，实质它只是把准行政分配土地方式用合同形式确定下来而已，合同的基本内容由法律与政策规定，这种合同在法律性质上是物权合同而非债权合同。一般来说，土地承包经营权的内容不依法律或政策的规定不得变更。这是物权取得的依据。所以在物权法中确定土地承包经营权的内容是十分重要的。土地承包经营权在实践中的不稳定性很大程度上表现为土地承包经营合同内容的不确定性。因为集体经济组织仍然带有一定的行政色彩，造成合同的内容不能完全反映农民的要求，而且合同的内容也很不规范不明确，不利于承包关系的长期稳定。根据物权法定主义原则，物权的种类，内容，效力和公示方法都应由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意设定。一旦物权法确认土地承包经营权为物权，就要在物权法中具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，并严格禁止发包人通过土地承包经营合同加以剥夺。针对《物权法》草案中有关权利的内容过于抽象简单，通过对各国立法和学说的研究，笔者认为土地承包经营权的内容主要包括：
（1）享有承包地的使用，收益和土地经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。
（2）承包地被依法征用，占用的，有权依法取得相应补偿。
（3）继承权和抵押权 即被继承人如在承包期内死亡的，继承人可以继续承包土地，但是继承人已彻底离农的，其应继承的土地承包经营权依法应出让给他人或者集体经济组织，出让费应归其所有；以竞争方式取得的农地承包经营权可作为抵押权的标的，该抵押原则上不受限制。[5]
（4）优先承包权，即在土地承包经营权期间届满时，同等条件下享有优先承包权。
（5）建造农用设施权，即土地承包经营权人在不改变农地用途的前提下，可以在承包地建造农用设施，以提高土地的经济效益和利用效率。
（6）使用费的减免权，土地承包经营权人因不可抗力全无收益或收益比正常年减少一半的，可请求免除或减少土地使用费[6].
三、关于土地承包经营权流转的规定
土地流转是指农村土地使用权进入流通领域，通过一定运作方式（承包、转包、出租、抵押等）在不同主体之间流动，这是市场经济的要求。承包经营权的长期稳定与承包经营权的自主流转，这一辩证关系在土地承包经营权物权化的基础上得到统一。农业生产的长周期性需要经营者作长期投入，而没有土地制度的长期稳定，自然没有土地经营的长期投入。没有土地制度长期稳定前提下的土地使用权利（承包经营权）的自主流转，则同样使土地行为短期化。土地经营的投入收益周期长，作长期投入意味着加大了风险预期的不确定性。土地经营者因主客观原因，很可能需要在土地使用期限内作投资转移，只有土地权利能够自由流转，经营者才可能以转让费的形式收回投资。这也才能活跃农村市场。
而《物权法》草案第一百三十二条则规定“土地承包经营权人将土地承包经营权转包，出租，互换，转让等，当事人应当采取书面形式订立相应的合同，但合同的期限不得超过原有土地承包经营合同剩余的期限，将土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并经发包人同意，将土地承包经营权转包，出租，互换等，应当报发包人备案”。 上述规定是由我国现阶段二元化的社会结构的所决定的，目前我国城市化水平不高，养老医疗失业等社会保障都仅仅局限在城市，而在人口众多，经济落后的农村，土地不仅仅是生活资料，而且作为一种原始的社会保障手段的意义显得十分重要，这就要求对土地承包经营权的流转作出一定的限制。
但是笔者认为我国目前农村市场化很低，与不动产不能自由进入市场交易有着密切的联系，效率是市场经济条件下财富增长的基本前提，也是我国物权立法所要遵循的一项重要原则，建立规范完整的土地承包经营权流转制度具有十分重要的意义：第一、土地承包经营权作为一种财产权利，应该是可以依法流转的，这样才能真正发挥其资源效益，保证权利人享有的权利的最终实现；第二、随着经济的发展，将来必然会有更多的人放弃对土地的耕种，不允许土地承包经营权流转必然会造成土地的闲置和浪费；同时我国人多地少，土地条块分割，块多量少，不利于土地集约化经营，而允许土地承包经营权的流转就能在一定程度上实现土地的相对集中，逐步实现土地的适度规模经营；使土地向种田能手和经营者集中。通过规模经营有利于机械化耕作及新技术品种，调整种植结构，使农民节约开支，提高产品产量，增加收入，促进农村市场经济的发展；：第三、随着市场经济的发展和社会保障制度的健全，农民对土地的关系会越来越松散，农民完全依赖土地的现象会越来越少，农民可以通过各种途径获得生活保障，这都将为自由流转提供了制度保障。《物权法》草案中的规定影响了土地承包经营权的流转，妨碍了土地的优化配置，客观上也为发包人干预土地承包经营权流转合同提供了法律依据，为以行政或准行政手段配置土地资源留下了太多的余地，在相当程度上牺牲了效率。这与农业生产的社会化，规模化的趋势是相背离的。
关于承包经营权流转的方式，应不限于上述法律的规定，如果土地承包经营权人采取其他方式而又不违反法律规定的，也可以实现土地承包经营权的流转[7].土地承包经营权转让的方式包括集体组织成员内部之间承包权转让，互换，入股，抵押等，如果承包经营权知识债权，债权作为一种相对权直接关系到合同另一方当事人即发包人的利益，这就在法律上需要对权利的转让作出限制，但当承包经营权为物权后，其作为一项长期稳定的财产应该可以转让，为了保障农村土地承包经营权人的财产权利和生产的自主权，法律不应再对这种财产的转让是加过多的限制，只有这样才能真正促使农民与土地的利益结合在一起，更好的发挥土地的经济效益，保护土地资源。
注释：
[3] 王卫国 《中国土地权利研究》中国政法大学出版社1997年版第99-101页
[4] 王利明 《物权法研究》 中国人民大学出版社2002年版第454页
[6] 徐国栋 《绿色民法典》中国社会科学文献出版社2003年版第380页
[7] 王利明 《物权法研究》 中国人民大学出版社2002年版第471页
